Rb. Gelderland, 30-01-2018, nr. AWB - 17 , 2443

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een beschikking ‘Gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas’ (hierna: de beschikking) afgegeven.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2017 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 mei 2017, dezelfde dag ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , [A] en [B] .

Feiten

1. Op 1 april 2004 is [C] (hierna: de werknemer) bij eiseres in dienst getreden.

2. Onmiddellijk voorafgaand aan deze indiensttreding had de werknemer recht op een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze uitkering is per 1 april 2006 beëindigd.

3. Tot 1 april 2011 had de werknemer de status van arbeidsgehandicapte. Daarom kon eiseres bij hernieuwde uitval van de werknemer het tijdens zijn ziekte doorbetaalde loon aan het UWV terugvragen met een beroep op de zogenoemde no riskpolis, zoals geregeld in artikel 29b van de Ziektewet.

4. De werknemer is per 10 november 2009 opnieuw uitgevallen. Hij heeft de wachttijd voor een uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA), zoals geregeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, doorlopen. Vervolgens is aan de werknemer een WGA-uitkering toegekend.

5. Eiseres heeft het loon van werknemer gedurende de wachttijd doorbetaald en heeft geen beroep op de no riskpolis gedaan. Het UWV heeft daarom geen ziekengeld aan de werknemer betaald en heeft dit ook niet aan eiseres gecompenseerd.

6. Eiseres heeft in maart 2016 een verzoek om herziening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (hierna: premie Whk) gedaan voor de jaren 2014 tot en met 2016. De reden hiervoor is dat eiseres had ontdekt dat de premie hoger was vastgesteld als gevolg van de toerekening van de WGA-uitkering van de werknemer aan eiseres. Zij meent dat dit niet terecht is.

7. Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek van eiseres navraag gedaan bij het UWV. Het UWV heeft in een mail aan de Belastingdienst van 13 mei 2016 (bijlage 1 bij verweerschrift) onder meer opgemerkt:

“Er is GEEN beroep gedaan op de no risk polis. Was dit wel gebeurd dan was er ziekengeld op grond van art 29B ZW uitbetaald. En wel aan de wgr als compensatie voor de loondoorbetaling. Hij heeft nl. een arbeidsgehandicapte in dienst. En omdat van dit recht geen gebruik is gemaakt, (niet geconsumeerd) vindt terecht toerekening plaats.”

8. Vervolgens heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen waarbij als reden de hiervoor geciteerde argumentatie van het UWV is gegeven. Daarna heeft verweerder op 2 december 2016 aan eiseres de beschikking gedifferentieerde premie Whk 2017 uitgereikt. Daartegen heeft eiseres bezwaar ingesteld, dat is afgewezen. Daarna is eiseres in beroep gekomen.

Geschil

9. In geschil is of de individuele premiecomponent WGA-lasten voor 2017 juist is vastgesteld. Die premiehoogte hangt in dit geval af van de vraag of de in 2015 aan de werknemer betaalde WGA-uitkering terecht ten laste van de Werkhervattingskas is gebracht. Daarvoor moet de vraag worden beantwoord of deze uitkering aan eiseres kan worden toegerekend. In dit verband is in geschil hoe de woorden “recht op ziekengeld” in artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) moeten worden uitgelegd.

10. Volgens eiseres is het op grond van de tekst van dit artikel niet vereist dat het ziekengeld daadwerkelijk is geclaimd en uitbetaald. Voldoende is dat de werknemer uit hoofde van de no risk polis recht op ziekengeld had. Nu vast staat dat eiseres voor de werknemer recht had op ziekengeld op grond van de no riskpolis, mag de toegekende WGA-uitkering niet ten laste van de Werkhervattingskas worden gebracht. Anders is eiseres via een verhoging van de premie gedurende 10 jaar verantwoordelijk voor deze werknemer, terwijl hij arbeidsgehandicapte was.

11. Volgens verweerder moeten de woorden “recht op ziekengeld” zo worden uitgelegd dat dit recht door het UWV moet zijn vastgesteld. De uitbetaling is niet relevant, maar de vaststelling door het UWV is wel nodig. Alleen dan komt een door het UWV betaalde WGA-uitkering niet ten laste van de Werkhervattingskas. Of een werknemer recht heeft op ziekengeld wordt na melding van de ziekte door het UWV beoordeeld en de Belastingdienst volgt die beoordeling. Het spreekt niet vanzelf dat als de no riskpolis geldt er ook een uitkering volgt. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn betoog desgevraagd gewezen op het hele systeem van de regeling over de Werkhervattingskas en naar artikel 38a van de Ziektewet, waarin de ziekmelding bij het UWV is geregeld. Hij heeft verder opgemerkt dat de administratieve systemen ook zo zijn ingericht dat de Belastingdienst de premie automatisch vaststelt op basis van de berekening die door het UWV is aangeleverd. Als het recht op ziekengeld niet is geclaimd bij het UWV, dan staat de WGA-uitkering bij het UWV geregistreerd als een uitkering die ten laste van de Werkhervattingskas komt. De Belastingdienst moet dat dan volgen en kan dit niet zelf aanpassen, aldus verweerder. Als eiseres dit wil veranderen, dient zij zich tot het UWV te richten en alsnog de (compensatie voor de) ziekengelduitkering te claimen. Als het UWV dat toewijst, zal de Belastingdienst dit volgen. Verder heeft verweerder opgemerkt dat de WGA-uitkering van deze werknemer vanaf 2018 is omgezet in een IVA-uitkering in verband met volledige afkeuring. Daarom komt er voor eiseres vanaf 2018 geen WGA-uitkering voor deze werknemer meer ten laste van de Werkhervattingskas.

12. Eiseres heeft aangevoerd dat zij weinig verwacht van het nu alsnog claimen van het ziekengeld bij het UWV. Alle wettelijke termijnen zijn nu immers verstreken en ook is niet duidelijk hoe dit zou moeten. Bovendien is het meer een principekwestie. Het was 15 jaar geen probleem en nu ineens wel. En uit de UWV-mail volgt dat recht bestond op ziekengeld als dit zou zijn geclaimd. Dat dit recht ook moet zijn geconsumeerd, is niet juist. De koppeling tussen artikel 117b van de Wfsv en artikel 29b van de Ziektewet is keihard, daar is geen vaststelling door het UWV voor nodig, aldus eiseres.

Beoordeling van het geschil

13. Het gaat in deze zaak om de vraag hoe het begrip ”recht op ziekengeld” in artikel 117b van de Wfsv moet worden uitgelegd. Artikel 117b van de Wfsv bepaalt, voor zover hier van belang:

“1. Ten laste van de Werkhervattingskas komen de door het UWV te betalen:

a. WGA-uitkeringen (…);

(…)

3. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(…)

c. het een WGA-uitkering betreft, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel d, e, f of g, van de Ziektewet of op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, dat aan een werknemer is toegekend direct aansluitend op een dienstbetrekking waarin recht op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel e, f of g, bestond;

(…)”

14. Niet in geschil is dat de werknemer recht had op ziekengeld ingevolge artikel 29, tweede lid, aanhef en letter g, in combinatie met artikel 29b van de Ziektewet (ZW), waarnaar in letter g wordt verwezen. Dit is ook bevestigd in de mail van het UWV die bij de feiten is geciteerd. Sterker nog, het UWV heeft in de mail vastgelegd dat eiseres ziekengeldcompensatie zou hebben gekregen als zij een beroep zou hebben gedaan op de no risk polis. Volgens het UWV moet dit recht echter ook zijn geconsumeerd, wat hier niet is gebeurd. Het standpunt van verweerder zoals dit ter zitting is ingenomen, wijkt hier iets van af. Volgens verweerder is namelijk alleen vereist dat het UWV het recht op ziekengeld heeft beoordeeld en vastgesteld, maar is de uitbetaling ervan niet relevant.

15. De rechtbank stelt vast dat uit de mail van het UWV volgt dat er kennelijk geen aanleiding was om het recht op ziekengeld te weigeren als eiseres een beroep zou hebben gedaan op de no risk polis. Dit zou kunnen worden gezien als een beoordeling en vaststelling van het recht op ziekengeld. Maar kennelijk is dat voor verweerder niet voldoende.

16. De rechtbank kan in de tekst van artikel 117b van de Wfsv niet lezen dat het recht op ziekengeld moet zijn vastgesteld door het UWV of moet zijn uitbetaald (geconsumeerd). De verwijzing van verweerder naar artikel 38a van de Ziektewet is onvoldoende om dit er toch in te lezen. Artikel 38a gaat namelijk over de ziekmelding die nodig is om uitbetaling van het ziekengeld te krijgen. Hier ligt echter niet de vraag voor of het UWV het ziekengeld aan eiseres moet betalen, maar of de WGA-uitkering van de werknemer aan eiseres moet worden toegerekend in het kader van het vaststellen van de hoogte van de premie Whk. De algemene verwijzing van verweerder naar het hele systeem van de regeling van de Werkhervattingskas is te vaag om hierover een goed gefundeerd oordeel te kunnen geven. Daarvoor is de wijze van financiering van de WGA-lasten een te gecompliceerd onderwerp.

17. De rechtbank heeft enige aanknopingspunten voor uitleg kunnen vinden in de Memorie van Toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel waarbij de Werkhervattingskas is ingevoerd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 118, nr. 3).

- Bovenaan pagina 35 van de MvT staat dat in het wetsvoorstel instrumenten zijn opgenomen ter bevordering van werk en de terugkeer naar werk van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. De regeling die in de Wet REA was opgenomen, wordt in de nieuwe wet aangepast aan de veranderingen die sinds de invoering van die wet in 1998 zijn opgetreden.

- Halverwege pagina 49 staat vermeld dat er voor sommige gevallen een permanente no risk polis voor de werkgever wordt ingevoerd. De no risk polis was eerder al ingevoerd om tegemoet te komen aan de werkgevers die indienstneming van een persoon met een handicap als een risico beschouwen vanwege de mogelijke kosten van loondoorbetaling bij ziekte en de Pemba-opslag. Door de no risk polis bestaat aanspraak op ziekengeld en wordt geen opslag meer vastgesteld op de Pemba-premie. De duur van die dekking was tot het wetsvoorstel vijf jaar, maar dit werd in sommige situaties (WAJONG) als te kort ervaren. Voor die situaties is de dekking in het wetsvoorstel permanent gemaakt.

- Op pagina 112 bij Onderdeel G, eerste lid, over artikel 29b van de ZW, staat vermeld dat het nieuwe artikel dezelfde strekking heeft als het oude artikel, waarbij de werkgever bij ziekte van de werknemer ter compensatie van de loondoorbetaling een ziekengelduitkering krijgt van het UWV.

- Op pagina 114, bij onderdeel K, staat de regeling van artikel 38b van de Wfsv uitgelegd. Lid 1 gaat over de verplichting van de werknemer om de werkgever op diens verzoek te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b van de ZW. Lid 2 regelt de situatie waarin de werkgever niet op de hoogte was van de status van de werknemer en daarom te laat de ziekte heeft gemeld bij het UWV. De werkgever mag dan de ziekmelding later doen, en wel zo snel mogelijk nadat de werkgever dit redelijkerwijs bekend is. Op pagina 115 staat vermeld dat het UWV het ziekengeld dan met terugwerkende kracht toekent, uiteraard voor zover is voldaan aan de voorwaarden en voor ten hoogste een jaar.

- In artikel 1.5, Wijziging van de Wfsv, vanaf pagina 120, staan opmerkingen over de financiering van de WGA-uitkeringen. Op meerdere plaatsen wordt gesproken over werknemers die voorafgaand ziekengeld ontvingen op grond van artikel 29, tweede lid, onderdeel a, b of c van de Ziektewet (zie pagina 121 bovenaan, pagina 122 bovenaan, pagina 124 bij onderdeel DD en bij onderdeel GG).

- Bij onderdelen OO en PP op pagina 126 onderdaan staat: “De WGA-uitkering wordt gedurende de eerste tien jaar bekostigd uit de Werkhervattingskas. Dat geldt overigens niet als de WGA-uitkering aansluit op ziekengeld. Dan komt de WGA-uitkering ten laste van de sectorfondsen, het Uitvoeringsfonds voor de overheid of het Rijk (…)”.

18. Uit de opmerkingen in de MvT volgt dat het uitgangspunt van de wetgever is geweest om de WGA-uitkeringen niet ten laste van de Werkhervattingskas te brengen als daaraan voorafgaand ziekengeld is betaald (zie met name pagina 126). De reden hiervoor lijkt te zijn dat de betaling van dergelijk ziekengeld alleen aan de orde is als een werkgever een arbeidsgehandicapte in dienst heeft genomen. Het is kennelijk de bedoeling van de wetgever geweest dat de werkgever in dat geval geen hogere premie krijgt voor de Werkhervattingskas. Dit volgt ook uit de opmerkingen die over de permanente no risk polis zijn gemaakt op pagina 49. Er staat echter (voor zover de rechtbank dat heeft kunnen vaststellen) niet met zoveel woorden in de MvT dat het ziekengeld daadwerkelijk betaald moet zijn. Ook heeft de rechtbank geen toelichting gevonden op de woordkeus van artikel 117b van de Wfsv, waar staat “recht op ziekengeld” en niet “ziekengeld dat is uitbetaald”. Dit zou een vergissing van de wetgever kunnen zijn, maar dat is voor de rechtbank op basis van de gevonden informatie niet duidelijk.

19. Artikel 38 van de Wfsv regelt de vaststelling van de premie Whk. In het negende lid is bepaald dat beschikkingen van de inspecteur op grond van dit artikel worden genomen “gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV”. Deze bepaling maakt duidelijk dat het UWV een belangrijke rol heeft bij het vaststellen van de premie en bevestigt de manier van werken die door verweerder is beschreven (Belastingdienst volgt UWV).

20. Uit het Besluit Wfsv blijkt echter dat de premie wordt berekend over WGA-uitkeringen die aan de werkgever kunnen worden toegerekend. Zie artikel 2.11 van het Besluit Wfsv, dat in het tweede lid bepaalt: “Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen WGA-totaallasten die (…) zijn betaald te vermenigvuldigen met honderd (…)”. In de term “toerekenen” ligt naar het oordeel van de rechtbank besloten dat een werkgever alleen een hogere premie krijgt als het voor zijn risico dient te komen dat een WGA-uitkering is betaald. In het geval van een no risk polis is het juist de bedoeling dat de lasten die het gevolg zijn van de WGA-uitkering niet voor risico worden gebracht van de werkgever.

21. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat de woorden “recht op ziekengeld” in artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv zo moeten worden uitgelegd dat geen claim bij het UWV en uitbetaling door het UWV nodig is. Deze voorwaarden zijn niet in de wet te lezen en het systeem van de wet of de toelichting daarop zijn niet zo duidelijk dat deze voorwaarden bij wijze van uitleg ingelezen moeten worden. Dat geldt zeker in dit geval, waarin het UWV heeft bevestigd dat het ziekengeld zou zijn betaald als eiseres een beroep zou hebben gedaan op de no risk polis. In die omstandigheden zou het tegen de bedoeling van de wetgever indruisen om eiseres te belasten met een hoger individueel percentage voor de Werkhervattingskas. De WGA-uitkering die aan de werknemer is betaald, kan immers

redelijkerwijs niet aan haar worden toegerekend, omdat voor deze werknemer sprake was van een no risk polis.

22. De omstandigheid dat het wellicht lastig werkbaar is voor verweerder, die afhankelijk is van de gegevens van het UWV, is onvoldoende reden om hierover anders te oordelen. De rechtbank gaat ervan uit dat een geval als dit zich niet zo vaak voordoet. Daarom moet voor dit soort uitzonderingsgevallen een handmatige maatwerkoplossing kunnen worden gevonden.

23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de individuele premiecomponent WGA-lasten en daarmee het gedifferentieerd premiepercentage Whk 2017 te hoog is vastgesteld. Dit betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard. Verweerder dient het premiepercentage met inachtneming van deze uitspraak naar beneden aan te passen door de WGA-uitkering van de werknemer niet ten laste van de Werkhervattingskas te brengen.

24. Eiseres heeft in haar beroepschrift verzocht om vergoeding van de schade en kosten in het geval het beroep (deels) doel treft. De rechtbank vat dit op als een verzoek om schadevergoeding ingevolge artikel 8:73 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat de regeling van artikel 8:88 e.v. van de Awb in dit soort gevallen nog niet van toepassing is. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding af. Eiseres heeft niet aangegeven welke schade zij geleden zou hebben naast de kosten van rechtsbijstand, waarvoor artikel 8:75 van de Awb een uitputtende regeling geeft. Eiseres spreekt alleen over “(premie)schade en (rente)kosten”. Niet duidelijk is waarop zij precies doelt en waarom zij daar recht op zou hebben. Bovendien kan niet aan de Belastingdienst worden toegerekend dat eiseres geen beroep heeft gedaan op de no risk polis. Daarnaast is het niet als onzorgvuldig of onrechtmatig aan te merken dat verweerder het heeft laten aankomen op een toetsing door de rechter van de door hem bepleite uitleg van artikel 117b van de Wfsv. Hij heeft namelijk het standpunt van het UWV gevolgd en dat moet hij volgens de wet in beginsel ook doen.

25. De rechtbank vindt in de gegrondverklaring van het beroep wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat verweerder het gedifferentieerd premiepercentage Whk 2017 moet aanpassen met inachtneming van deze uitspraak;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.002;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 333 vergoedt.