Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2019, nr. 18/00169

Aan belanghebbende is voor het jaar 2017 een beschikking Gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas (hierna: de beschikking) afgegeven.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Inspecteur gelast de beschikking aan te passen met inachtneming van de uitspraak.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2019 te Arnhem. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Op 1 april 2004 is [A] (hierna: de werknemer) bij belanghebbende in dienst getreden. Onmiddellijk voorafgaand aan deze indiensttreding had de werknemer recht op een

uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze uitkering is per 1 april 2006 beëindigd.

Tot 1 april 2011 had de werknemer de status van arbeidsgehandicapte. Daarom kon belanghebbende bij hernieuwde uitval van de werknemer het tijdens zijn ziekte doorbetaalde loon aan het UWV terugvragen met een beroep op de zogenoemde no-riskpolis, zoals geregeld in artikel 29b van de Ziektewet.

De werknemer is per 10 november 2009 opnieuw uitgevallen. Hij heeft de wachttijd voor een uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA), zoals geregeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, doorlopen. Vervolgens is aan de werknemer een WGA-uitkering toegekend.

Belanghebbende heeft de werknemer niet ziek gemeld bij het UWV, heeft het loon van de werknemer gedurende de wachttijd doorbetaald en heeft geen beroep op de no-riskpolis gedaan. Het UWV heeft daarom geen ziekengeld aan de werknemer betaald en heeft de loondoorbetaling ook niet aan belanghebbende gecompenseerd.

Belanghebbende heeft in maart 2016 een verzoek om herziening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (hierna: premie Whk) gedaan voor de jaren 2014 tot en met 2016.

De Inspecteur heeft naar aanleiding van dit verzoek navraag gedaan bij het UWV. Het UWV heeft in een mail van [B] (hierna: [B] ) aan de Inspecteur van 13 mei 2016 onder meer opgemerkt:

“Er is GEEN beroep gedaan op de no risk polis. Was dit wel gebeurd dan was er ziekengeld op grond van art 29B ZW uitbetaald. En wel aan de wgr als compensatie voor de loondoorbetaling. Hij heeft nl. een arbeidsgehandicapte in dienst. En omdat van het recht geen gebruik is gemaakt, (niet geconsumeerd) vindt terecht toerekening plaats.”

Vervolgens heeft de Inspecteur het verzoek van belanghebbende afgewezen waarbij als reden de hiervoor geciteerde argumentatie van het UWV is gegeven. Daarna heeft hij op 2 december 2016 aan belanghebbende de beschikking uitgereikt.

In geschil is of de beschikking juist is vastgesteld. Daarbij is van belang of de individuele premiecomponent WGA-lasten voor 2017 juist is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of de in 2015 aan de werknemer betaalde WGA-uitkering terecht ten laste van de Werkhervattingskas is gebracht.

Tussen partijen is in geschil hoe de woorden “recht had op ziekengeld” in artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv moeten worden uitgelegd.

Volgens belanghebbende is het op grond van de tekst van dit artikel niet vereist dat het ziekengeld daadwerkelijk is geclaimd en uitbetaald. Voldoende is dat de werknemer uit hoofde van de no-riskpolis recht op ziekengeld had. Nu vast staat dat zij voor de werknemer recht had op ziekengeld op grond van de no-riskpolis, mag de toegekende WGA-uitkering niet ten laste van de Werkhervattingskas worden gebracht.

Volgens de Inspecteur moeten de woorden “recht had op ziekengeld” zo worden uitgelegd dat dit recht door het UWV moet zijn vastgesteld. De uitbetaling is niet relevant, maar de vaststelling door het UWV is wel nodig. Alleen dan komt een door het UWV betaalde WGA-uitkering niet ten laste van de Werkhervattingskas. Of een werknemer recht heeft op ziekengeld wordt na melding van de ziekte door het UWV beoordeeld en de Belastingdienst volgt die beoordeling.

Belanghebbende bepleit een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.

Artikel 117b, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) luidt, voor zover van belang, als volgt.

“1 Ten laste van de Werkhervattingskas komen de door het UWV te betalen:

a. WGA-uitkeringen en de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen gedurende de periode die op grond van artikel 83, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, geldt op de dag waarop het recht van uitkering op grond van die wet is ontstaan te rekenen vanaf die dag, met dien verstande dat de WGA-staartlastuitkeringen en de uitvoeringskosten en andere kosten in verband met deze uitkeringen ten laste komen van het staartlastenvermogen;

(…)

3 Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(…)

c. het een WGA-uitkering betreft, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel d, e, f of g, van de Ziektewet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001888&artikel=29&g=2019-07-16&z=2019-07-16) of op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, dat aan een werknemer is toegekend direct aansluitend op een dienstbetrekking waarin recht op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel e, f of g, bestond; (…)”

Naar het oordeel van het Hof is de tekst van artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv duidelijk. Ten laste van de Werkhervattingskas komt niet een door het UWV te betalen WGA-uitkering toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld als bedoeld in het derde lid, onderdeel c, van de Wfsv. Dat dat recht daadwerkelijk tot een uitkering heeft geleid, valt niet uit die tekst af te leiden. Voor zover een toelichting bij een wetsartikel al afbreuk zou kunnen doen aan een duidelijke wettekst, heeft het Hof een dergelijke passage in de wetsgeschiedenis niet gevonden.

Het bovenstaande brengt mee dat de uitleg die de Inspecteur ter zitting heeft gegeven aan artikel 117b Wfsv, te weten dat een uitkering alleen dan niet ten laste van de Werkhervattingskas komt als er een uitkering op basis van een no-riskpolis aan vooraf is gegaan, moet worden verworpen, omdat deze uitleg in strijd is met de duidelijke wettekst. Het Hof merkt verder op dat deze uitleg ook op gespannen voet lijkt te staan met het standpunt dat de Inspecteur zelf in het hogerberoepschrift heeft ingenomen, te weten dat artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv niet vereist dat een door UWV vastgesteld recht op ziekengeld ook daadwerkelijk geheel of gedeeltelijk is uitbetaald.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat alleen het UWV de vraag kan beantwoorden of een dergelijk recht bestond en dat hij zich dient te conformeren aan dat standpunt. De Inspecteur is lijdelijk en belanghebbende zal bij het UWV eerst moeten nagaan of een dergelijk recht bestaat, aldus de Inspecteur.

De omstandigheid dat de Inspecteur zich met betrekking tot een bepaalde vraag dient te conformeren aan het standpunt van het UWV laat onverlet dat de Inspecteur het gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt. Als voor die beschikking met betrekking tot een bepaald element het oordeel van het UWV doorslaggevend is, zal de Inspecteur ervoor moeten zorgen dat dit oordeel bij het vaststellen van de beschikking voorhanden is. Dit oordeel moet de Inspecteur dan overnemen en verwerken in de beschikking, zodat dit oordeel vervolgens eventueel in beroep ter toetsing kan worden voorgelegd aan een rechter.

In beginsel mag de Inspecteur er om uitvoeringstechnische redenen van uitgaan, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd, dat de beoordeling van de vraag of recht bestond op een bepaalde vorm van ziekengeld door het UWV heeft plaatsgevonden bij het aanvragen van dat ziekengeld (of, bij loondoorbetaling, compensatie) en dat, als dat ziekengeld niet is uitgekeerd, blijkbaar geen recht op dat ziekengeld bestond. In de praktijk zal derhalve het oordeel dat de Inspecteur van het UWV nodig heeft vaak worden uitgelokt door een werknemer of werkgever.

Indien echter, zoals eveneens in dit geval, belanghebbende in bezwaar zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat een inhoudelijke beoordeling van dat recht niet heeft plaatsgevonden, omdat de werknemer het ziekengeld nimmer heeft aangevraagd (en de werkgever geen compensatie), dient deze inhoudelijke beoordeling alsnog plaats te vinden. Indien het recht op het ziekengeld nog steeds bestaat, zal dit ziekengeld doorgaans alsnog worden aangevraagd en zal deze beoordeling in het kader van deze aanvraag plaatsvinden.

In het geval van belanghebbende staat echter vast dat het recht op ziekengeld dat wellicht bestond, door het verlopen van bepaalde termijnen (bijvoorbeeld de termijn waarbinnen de werknemer ziek had moeten worden gemeld) thans niet meer kan worden geëffectueerd. Anders dan de Inspecteur heeft gesteld kan, naar het oordeel van het Hof, van belanghebbende dan niet worden verwacht dat zij desondanks dit ziekengeld aanvraagt, te meer niet nu belanghebbende onbetwist heeft gesteld dat in het kader van deze aanvraag door het UWV niet meer inhoudelijk zal worden beoordeeld of het recht op het ziekengeld bestond, maar dat het UWV de aanvraag zal afwijzen door simpelweg te wijzen op de termijnoverschrijdingen.

De Inspecteur heeft gesteld dat de beoordeling van het UWV alleen kan plaatsvinden in het kader van een aanvraag door de werkgever. Dit betoog faalt. De aanvraag is immers geen constitutief vereiste voor het bestaan van het recht daarop. Met andere woorden; het achterwege blijven van de aanvraag heeft gevolgen voor het effectueren van het recht, niet voor het bestaan van dat recht. Indien geen aanvraag is gedaan, zal derhalve op andere wijze beoordeeld moeten worden of dit recht bestond. Voor zover de Inspecteur voor deze beoordeling aansluiting dient te zoeken bij het oordeel van een ander bestuursorgaan, zal de Inspecteur er zorg voor dienen te dragen dat dit bestuursorgaan deze beoordeling alsnog maakt. De omstandigheid dat de Belastingdienst alleen contacten heeft met de premieafdeling van het UWV en niet met de afdeling die over de uitkeringen gaat, maakt dit niet anders.

De Inspecteur heeft verder betoogd dat artikel 38a van de Ziektewet, waarin is voorgeschreven dat de werkgever bij de ziekmelding het bestaan van een no-riskpolis moet doorgeven, een loze bepaling zou worden indien bovenstaande uitleg een juiste zou zijn. Het Hof volgt de Inspecteur hierin niet. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om het recht op ziekengeld (of compensatie) te effectueren staan zoals gezegd los van de vraag of dat recht bestaat of bestaan heeft. Een uitleg waarbij dat recht eerst ontstaat nadat aan alle voorwaarden voor effectuering daarvan is voldaan, wordt door het Hof verworpen.

De mogelijkheid bestaat echter wel dat door het tijdsverloop (bijvoorbeeld omdat bepaalde controles daardoor niet langer mogelijk zijn) niet langer is vast te stellen of het recht bestond. Indien dit het geval is, dient deze omstandigheid voor rekening en risico te komen van degene die dit tijdsverloop heeft veroorzaakt.

Feitelijk is in deze zaak ook door de Inspecteur alsnog het oordeel gevraagd van het UWV, hetgeen heeft geresulteerd in de e-mail van het UWV van 13 mei 2016. De Inspecteur heeft betoogd dat de e-mail van het UWV afkomstig is van een medewerker ( [B] ) die alleen iets over de gedifferentieerde premieberekening kan zeggen en die niet kan beoordelen of er sprake is van ziekte en van recht op ziekengeld en dat het de vraag is of dit is aan te merken als een toezegging waaraan de Belastingdienst gehouden is.

Het Hof is van oordeel dat de e-mail erop neerkomt dat (een medewerker van) het UWV zich op het standpunt heeft gesteld dat recht bestond op het ziekengeld, maar dat dat recht thans niet meer kan worden geëffectueerd. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat [B] alleen iets over de gedifferentieerde premieberekening kan zeggen en niet kan beoordelen of er sprake is van ziekte en van recht op ziekengeld, gaat het Hof ervan uit dat [B] een en ander heeft nagevraagd bij die medewerkers of onderdelen van het UWV die een dergelijke beoordeling wel kunnen maken. Met betrekking tot de vraag of sprake was van ziekte merkt het Hof op dat zelfs de Inspecteur ter zitting heeft opgemerkt dat in dit geval het zeer onaannemelijk is dat het UWV bij controle niet tot arbeidsongeschiktheid zou hebben geconcludeerd.

De situatie dat door het tijdsverloop niet langer kan worden vastgesteld of het recht bestond doet zich dus gelet op het bovenstaande niet voor. Het UWV heeft dit vastgesteld en geconcludeerd dat dit recht bestond. De vraag of dit een toezegging is waaraan de Inspecteur gehouden is, is irrelevant, nu dit een oordeelsvorming van het UWV is waaraan de Inspecteur naar eigen zeggen gehouden is.

Het bovenstaande brengt mee dat de in 2015 aan de werknemer betaalde WGA-uitkering ten onrechte ten laste van de Werkhervattingskas is gebracht en dat het gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas daardoor te hoog is vastgesteld.

De omstandigheid dat het UWV van mening is dat het feit dat recht op ziekengeld bestond voor de vaststelling van het gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas irrelevant is, omdat dit recht niet is geconsumeerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat dit oordeel berust op een onjuiste lezing van artikel 117b, van de Wfsv.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd (anders dan ingeval van een geslaagd hoger beroep), zodat het Hof daarvan zal uitgaan. Nu het Hof het hoger beroep ongegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende de in verband met het verweer in hoger beroep gemaakte kosten te vergoeden. Het Hof stelt die kosten vast op € 1.024 (2 punten (verweerschrift en zitting)  wegingsfactor 1  € 512 (bedrag 2019)).

Het Hof

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 27 augustus 2019 in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. Van de Merwe.

De griffier,

(A. Vellema) (J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 augustus 2019.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.