HR, 05-10-2010, nr. 08/03367

HR, 05-10-2010, nr. 08/03367

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑10‑2010

Inhoudsindicatie

Uitdrukkelijk instemming ex art. 288.3 Sv. Nu het p.v. t.t.z. niet inhoudt dat de verdediging o.g.v. art. 288.3 Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige, moet het ervoor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof o.g.v. art. 287.3 Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan o.g.v. art. 288.1 Sv dan wel o.g.v. art. 418.2 Sv bij een met redenen omklede beslissing af kunnen zien op de in die bepalingen genoemde gronden maar dat heeft het hof nagelaten. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

5 oktober 2010

Strafkamer

nr. 08/03367

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juli 2008, nummer 23/003662-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging heeft afgezien van het horen van een niet verschenen getuige.

3.2. Tot de stukken van het geding behoort een vanwege de Advocaat-Generaal bij het Hof uitgebrachte dagvaarding van de getuige [getuige] om ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 als getuige te verschijnen.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 houdt het volgende in:

"De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

wonende op het adres

[adres] te [woonplaats]

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam.

(...)

De getuige [getuige] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

(...)

De advocaat-generaal verklaart geen behoefte te hebben [getuige] opnieuw als getuige ter terechtzitting op te roepen.

(...)

De advocaat-generaal requireert - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als volgt:

(...)

De raadsvrouw voert - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als volgt het woord tot verdediging:

(...)

De advocaat-generaal en de raadsvrouw voeren andermaal het woord, onderscheidenlijk in repliek en dupliek.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 16 juli 2008.

(...)"

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juli 2008 houdt niet in dat de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de aldaar niet verschenen getuige [getuige]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke voorschrift van art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan echter op de voet van art. 288, eerste lid, Sv, dan wel op de voet van art. 418, tweede lid, Sv - aangezien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg is gehoord - bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op een van de in die bepalingen genoemde gronden. Het Hof heeft het een en ander nagelaten. Dit verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 5 oktober 2010.

Conclusie 29‑06‑2010

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 16 juli 2008 veroordeeld wegens ‘mishandeling’, maar met toepassing van art. 9a Sr bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2.

Mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft afgezien van het horen van de niet verschenen getuige [getuige] zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging, terwijl deze beslissing niet met redenen is omkleed.

3.2.

Blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende dagvaarding is de getuige [getuige] gedagvaard om op 2 juli 2008 ter terechtzitting van het Hof te verschijnen. Deze dagvaarding is op 21 mei 2008 uitgereikt aan een door [getuige] schriftelijk gemachtigde.

3.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

‘Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam.

(…)

De getuige [getuige] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.

(…)

De advocaat-generaal verklaart geen behoefte te hebben [getuige] opnieuw als getuige ter terechtzitting op te roepen.’

3.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juli 2008 houdt niet in dat de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige [getuige]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke voorschrift van art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan echter op de voet van art. 288, eerste lid, Sv bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op de in die bepaling genoemde gronden.1. Nu de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige [getuige] ter terechtzitting van de Politierechter van 26 juli 2006 als getuige is gehoord, had het Hof ingevolge art. 418, tweede lid, Sv hernieuwde oproeping ook kunnen weigeren op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Dergelijke beslissingen ontbreken evenwel. Dat heeft nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet overeenkomstig het onderzoek ter terechtzitting is opgemaakt, hetgeen zou moeten leiden tot nietigheid van het onderzoek.

4.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling haar bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Zij zegt dat zij ten onrechte is veroordeeld.’

4.3.

De steller van het middel heeft gelijk wanneer hij zegt dat deze vermelding niet juist kan zijn. De verdachte is in eerste aanleg immers vrijgesproken. De hiervoor onder 4.2 weergegeven vermelding in het proces-verbaal berust mitsdien kennelijk op een vergissing. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat dat niet tot nietigheid leidt. Art. 326 Sv schrijft zulks niet voor en bovendien zie ik niet in op welke manier de verdachte door deze vergissing zou kunnen zijn geschaad.2.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

5.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

6.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.