HR, 04-05-2018, nr. 17/04096

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 30 oktober 1970 te Alkmaar gehuwd. Hun huwelijk is op 2 juni 1989 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank Zutphen van 9 maart 1989 in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar van 25 januari 1994 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van 25 januari 1994 bij vooruitbetaling aan de vrouw een uitkering in haar levensonderhoud (hierna: de onderhoudsbijdrage) van ƒ 2.000,- per maand dient te voldoen.

(iii) Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 15 december 2004 is een verzoek van de man tot nihilstelling dan wel verlaging van de partneralimentatie afgewezen.

(iv) De vrouw heeft in juni 2014 beslag laten leggen op het pensioen van de man bij de Nationale Nederlanden.

(v) De onderhoudsbijdrage bedroeg ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking, geïndexeerd naar 2017, € 1.453,32 per maand.

(vi) De man heeft de bijdrage vanaf november 2004 niet meer betaald (behoudens het door de vrouw gelegde beslag vanaf juni 2014)2..

Bij op 26 augustus 2015 ingekomen verzoekschrift heeft de man de rechtbank Noord-Holland verzocht om de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 25 januari 1994 te wijzigen in die zin dat de partnerbijdrage met ingang van 1 april 2004, dan wel met ingang van 1 november 2004, dan wel met ingang van 25 januari 2009 op nihil wordt gesteld, dan wel met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag wordt gesteld als de rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren. Ook heeft hij verzocht bepalen dat de vrouw aan de man dient terug te betalen wat de man aan haar ten titel van alimentatie heeft betaald vanaf 1 april 2004, 1 november 2004, dan wel 25 januari 2009, dan wel een zodanige datum als de rechtbank juist acht.

Hij heeft aan zijn verzoek, voor zover nog relevant, ten grondslag gelegd dat de beschikking van de rechtbank Almelo van 15 december 2004, waartegen hij destijds om financiële redenen geen hoger beroep heeft ingesteld, van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die beschikking van onjuiste en/of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW). Hiertoe heeft hij aangevoerd dat hij per 1 april 2004 een andere functie heeft moeten aanvaarden met een lager salaris, en sinds 1 november 2004 helemaal geen inkomsten meer heeft gegenereerd. Daarnaast is inmiddels volgens de man ook sprake van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de partneralimentatie sinds 1 november 2004 niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet en dient te worden gewijzigd (art. 1:401 lid 1 BW).

De vrouw heeft verweer gevoerd. Ze heeft verzocht het verzoek van de man toe te wijzen in die zin dat de alimentatieverplichting wordt beëindigd per 26 augustus 2015, en voor het overige het verzoek af te wijzen. Voorts heeft zij nog een zelfstandig verzoek gedaan, dat in cassatie echter niet van belang is en hier niet zal worden besproken.

Bij beschikking van 30 maart 20163.heeft de rechtbank de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 26 augustus 2015 beëindigd, met dien verstande dat de tot die datum verschuldigde partnerbijdrage wordt vastgesteld op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.

Zij heeft hiertoe overwogen dat de man hoger beroep had kunnen instellen tegen de beschikking van de rechtbank Almelo van 15 december 2004, dat art. 1:401 lid 4 BW niet beoogt alsnog een heroverweging mogelijk te maken van hetgeen reeds bij gewijsde is beslist, en dat hij (ook voorts) naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW. Om die reden heeft zij het verzoek van de man om wijziging van de bijdrage met terugwerkende kracht tot 1 april 2004 afgewezen (rov. 5.4). Wat betreft de gewijzigde omstandigheden, heeft de rechtbank overwogen dat zij in het door de man gestelde geen aanleiding ziet om de partnerbijdrage op grond van gewijzigde omstandigheden met verdergaande terugwerkende kracht dan per 26 augustus 2015 te wijzigen dan wel te beëindigen, en dat het aan de man was om eerder een verzoek tot wijziging van de bijdrage in te dienen (rov. 5.5). Ten slotte heeft de rechtbank vastgesteld dat, gelet op de toelichting van de man op zijn inkomenssituatie vanaf 1 november 2004, de man feitelijk echter niet in staat was om de partnerbijdrage te voldoen en dat die achterstand thans deels is ingelopen door het beslag dat sinds anderhalf jaar op zijn pensioen rust, en overwogen dat zij het gezien het tijdsverloop na de echtscheiding en de niet rooskleurige inkomenspositie van beide partijen tijd acht dat partijen volledig los van elkaar komen. De rechtbank heeft overwogen dat vaststelling van de door de man aan de vrouw verschuldigde partnerbijdrage tot 26 augustus 2015 op hetgeen door hem is betaald en/of op hem is verhaald, het meeste recht doet aan de situatie (rov. 5.6).

De vrouw is op 29 juni 2016 bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van deze beschikking, voor zover daarin de tot 26 augustus 2015 verschuldigde alimentatie wordt vastgesteld op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald, en heeft, voor zover nog relevant, verzocht dat het hof de beschikking van de rechtbank in zoverre vernietigt.

De man heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarin hij verzoekt om, indien het hof van oordeel is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, deze wat betreft rov. 5.4 en 5.5 te vernietigen en zijn verzoeken in eerste aanleg alsnog toe te wijzen.

De vrouw heeft tegen het voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.

Nadat op 8 februari 2017 een mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft het hof bij beschikking van 23 mei 20174.de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarbij de door de man verschuldigde partnerbijdrage over de periode tot 26 augustus 2015 is vastgesteld op hetgeen door de man is betaald of feitelijk op hem is verhaald en het inleidende verzoek van de man in zoverre alsnog afgewezen. Voorts heeft het hof het voorwaardelijke incidentele hoger beroep afgewezen.

Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen (waarbij de voor het cassatieberoep van belang zijnde zinnen door mij cursief zijn weergegeven):

“5.5 Vervolgens zal het hof ingaan op de stelling van de man dat de beschikking van de rechtbank Almelo van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Het hof volgt de man niet in deze stelling en overweegt daartoe het volgende. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de man nagelaten om (alsnog) gegevens over te leggen waaruit blijkt dat de toenmalig werkgever van de man een jaar nadat de man een andere functie had gekregen failliet is gegaan. De man heeft deze stelling naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende (met stukken) onderbouwd. De stelling dat hij destijds over onvoldoende draagkracht beschikte om de onderhoudsbijdrage te voldoen heeft de man evenmin voldoende onderbouwd. De man heeft slechts zijn belastingaangiftes vanaf 2005 overgelegd. De daarmee corresponderende aanslagen ontbreken evenwel, zodat het hof niet goed kan vaststellen wat zijn precieze inkomsten in die jaren waren. Ook heeft de man geen nadere gegevens ten aanzien van zijn toenmalige lasten overgelegd. Dat het hier gaat om een periode die deels ver in het verleden ligt, ontslaat de man niet van zijn verplichting die onderbouwing te verschaffen. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de beschikking van de rechtbank Almelo vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Het hof zal het verzoek van de man tot wijziging van de onderhoudsbijdrage in zoverre dan ook afwijzen.

Het hof zal voorts beoordelen of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, zoals ook door de man is betoogd.

(…)

Wat betreft de draagkracht van de man geldt hetgeen hiervoor reeds is overwogen, te weten dat de man zijn inkomsten en lasten over de jaren vanaf 2004 onvoldoende heeft toegelicht om zijn draagkracht te kunnen vaststellen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht diende te worden verlaagd. Er is dan ook geen grond om die onderhoudsbijdrage te stellen op hetgeen de man feitelijk heeft betaald of feitelijk op hem is verhaald, zoals de rechtbank heeft gedaan. Dit betekent dat het principaal hoger beroep slaagt, de bestreden beschikking in zoverre zal worden vernietigd en het inleidende verzoek van de man alsnog in zoverre zal worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld in vervulling gaat, maar tevens dat het verzoek van de man in incidenteel hoger beroep moet worden afgewezen, nu, zoals hiervoor is overwogen, de incidentele grieven niet slagen.

Uit voornoemde oordelen volgt dat de man tot en met 25 augustus 2015 gehouden was de uit de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 25 januari 1994 voortvloeiende onderhoudsbijdragen aan de vrouw te voldoen. (…)”

De man heeft tegen deze beschikking – tijdig5.– cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Het is gericht tegen rov. 5.6 (waarin wordt verwezen naar rov. 5.5) tot en met 5.9.

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat de man zijn inkomsten en lasten over de jaren vanaf 2004 onvoldoende heeft toegelicht om zijn draagkracht te kunnen vaststellen, waarbij het hof verwijst naar hetgeen daarvoor reeds (in de vijfde tot en met de achtste volzin van rov. 5.5) was overwogen. In die laatste overweging oordeelt het hof dat het niet goed kan vaststellen wat de precieze inkomsten van de man in die jaren waren, nu hij enkel belastingaangiftes vanaf 2005 heeft overgelegd, maar de daarmee corresponderende aanslagen ontbreken, en dat hij ook geen nadere gegevens ten aanzien van zijn toenmalige lasten heeft overgelegd. Het onderdeel klaagt dat, indien het hof hier doelt op de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de Belastingdienst Caribisch Nederland (BCN) over de jaren 2005-2012 en het daarvan meent dat deze enkel iets zeggen over het inkomen en vermogen van de man op Bonaire en niets over het inkomen en vermogen van de man in Nederland in de periode vanaf 2005, het ten eerste miskent dat de BCN onder de Nederlandse rijksoverheid valt, nu Bonaire een deelgemeente van Nederland is. Ten tweede miskent het hof daarmee dat de inkomensverklaringen die BCN afgeeft, het gehele inkomen en vermogen van de betrokkene in Nederland (dus: Nederland én Bonaire) weergeven. Dit alles had het hof desnoods met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv. moeten toepassen en oordelen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat de hier bedoelde inkomensverklaringen van de BCN enkel iets zeggen over het inkomen en vermogen van de man op Bonaire en niets over het inkomen en vermogen van de man in Nederland. Dit heeft het hof echter nergens overwogen, en ligt ook geenszins besloten in het oordeel van het hof in rov. 5.5 en 5.6. Het hof overweegt in rov. 5.5 slechts dat de man zijn stelling dat hij destijds over onvoldoende draagkracht beschikte om de onderhoudsbijdrage te voldoen onvoldoende heeft onderbouwd, nu hij slechts belastingaangiftes vanaf 2005 heeft overgelegd, maar de corresponderende aanslagen ontbreken, zodat het hof niet goed kan vaststellen wat zijn precieze inkomsten in die jaren waren. In rov. 5.6 verwijst het hof, voor de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW, naar deze eerdere overwegingen. Over een onderscheid tussen inkomen en vermogen genoten in Bonaire en in Nederland wordt niet gerept. In rov. 5.5 en 5.6 valt dan ook niet te lezen dat het hof van een dergelijk onderscheid, en van het eerdergenoemd uitgangspunt zou zijn uitgegaan. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 richt zich tegen dezelfde overweging, en klaagt dat het hof een rechtens onjuiste beslissing heeft gegeven voor zover het met de vijfde tot en met de achtste volzin van rov. 5.5 (waarnaar de laatste volzin van rov. 5.6 verwijst) heeft bedoeld te oordelen dat de overgelegde inkomensverklaringen van de BCN door de man enkel kunnen worden aangemerkt als aangiften en dat deze dus niet op één lijn kunnen worden gesteld met belastingaanslagen. Ter toelichting stelt het onderdeel dat deze verklaringen officiële overzichten betreffen die in plaats van een belastingaanslag kunnen worden gebruikt om het inkomen dat onder het Nederlandse belastingsysteem valt over een bepaald jaar aan te tonen. Volgens het onderdeel heeft het hof in het verlengde hiervan ook miskend dat de inkomensgegevens die uit de inkomensverklaringen van de BCN van 2005 tot en met 2012 blijken zijn komen vast te staan, omdat de zogenaamde aanslagtermijn van drie jaar sedert geruime tijd is verstreken (art. 8.7 Belastingwet BES-eilanden). Dit alles had het hof desnoods met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv. moeten toepassen en oordelen, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel bevat een klacht die mijns inziens dient te slagen.

Gelet op de in de procedure overgelegde stukken, moet immers worden aangenomen dat het hof, als het in rov. 5.5 spreekt over de door de man overgelegde “belastingaangiftes vanaf 2005” de inkomensverklaringen van de BCN op het oog heeft. Andere stukken waarop deze benoeming zou kunnen zien, zijn immers niet overgelegd. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof wordt gesproken van aldaar overgelegde belastingaanslagen,6.maar gelet op de context, gaat het daarbij om aanslagen over de jaren 2013 en 2014. Zulks blijkt ook nog eens duidelijk uit rov. 2.5 van de bestreden beschikking. De door beide partijen in cassatie overgelegde procesdossiers bevatten overigens slechts een in eerste aanleg reeds overgelegde belastingaanslag over 2012 en niet de aanslagen 2013 en 2014.

Zoals ook het onderdeel aangeeft, betreffen de door de man overgelegde inkomensverklaringen over de jaren 2005-2012 officiële, van overheidswege uitgegeven verklaringen van het bij de belastingdienst in de basisregistratie inkomen geregistreerde inkomen van de man in de betreffende belastingjaren. Dat inkomen kan zijn gebaseerd op een aangifte inkomstenbelasting, als deze wordt gedaan, maar ook op een uitkering, pensioen of loon uit loondienst. Een dergelijke verklaring kan, evenals belastingaanslagen, worden gebruikt om, bijvoorbeeld tegenover woningcorporaties, banken, de Raad voor de rechtsbijstand of tegenover de belastingdienst zelf, de hoogte van de in een bepaald jaar genoten inkomsten aan te tonen. Andere overheidsorganisaties kunnen de basisregistratie inkomen ook zelf raadplegen om bijvoorbeeld de hoogte van een toeslag te berekenen. De door de man overgelegde inkomensverklaringen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als enkel belastingaangiften, waarvan de corresponderende aanslagen ontbreken. Het hof lijkt met dat laatste tot uitdrukking te hebben willen brengen dat de verklaringen enkel door de man aan BCN verstrekte gegevens bevatten, zoals dat ook het geval is bij belastingaangiften, die (nog) niet door BCN zijn vastgesteld en/of op enige wijze zijn gecontroleerd, zoals dit bij belastingaanslagen wel het geval is. Daarmee heeft het hof echter ofwel een onjuiste kwalificatie gegeven aan de door de man overgelegde inkomensverklaringen, en derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel, minst genomen, een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven, hetgeen eveneens een schending van het recht oplevert.

Met een eventuele ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, heeft het voorgaande overigens niets te maken. Voorts brengt het eventuele feit dat de inkomensgegevens uit de verklaringen (tussen de man en de BCN) zouden zijn komen vast te staan, omdat op grond van art. 8.7 Belastingwet BES-eilanden de bevoegdheid tot het vaststellen van een (definitieve) aanslag door de inspecteur door verloop van drie jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan, is komen te vervallen, in de relatie tussen de man en de vrouw, en voor de vraag van welke gegevens daarbij kan of moet worden uitgegaan, geen verschil.

Onderdeel 3 klaagt dat bovenop het voorgaande geldt dat het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 5.6, die op de vijfde tot en met achtste volzin van rov. 5.5 is gebaseerd, en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 5.7 dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht diende te worden verlaagd, zodat het ook geen aanleiding ziet om die bijdrage te stellen op hetgeen de man feitelijk heeft betaald of feitelijk op hem is verhaald, rechtens onjuist is en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Gelet op de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de BCN, blijkt immers evident dat de man (zeker) vanaf 2005 in Nederland en Bonaire een inkomen heeft genoten van ver onder de bijstandsnorm. Sterker nog, in 2005-2007 heeft de man volgens deze verklaringen geen enkele inkomsten gehad. Hieruit kán dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat de man in ieder geval vanaf 2005 nauwelijks inkomen heeft genoten, en dat hij om die reden ook vanaf die jaren geen draagkracht had om aan de vrouw enige partneralimentatie te voldoen. Sterker nog, het opleggen van enige onderhoudsplicht op de man vanaf 2005 leidt ertoe dat hij beneden het niveau van 90% van de bijstandsnorm zakt. Dat is in strijd met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een onderhoudsplicht er niet toe mag leiden dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in ieder geval niet tot het resultaat mag leiden dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, of op zijn minst onbegrijpelijk. Het hof had daarom, desnoods met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv. moeten oordelen dat het opleggen van enige onderhoudsplicht op de man vanaf 2005 ertoe leidt dat hij onder 90% van de bijstandsnorm valt, en dat dit niet is toegestaan, aldus het onderdeel.

Voor zover het onderdeel doelt op de doorwerking die de in onderdeel 2 vervatte klacht, bij gegrondbevinding, heeft op het oordeel van het hof in rov. 5.7, slaagt deze. Niet zozeer omdat in dat geval geen andere conclusie kán worden getrokken dan dat de man in ieder geval vanaf 2005 nauwelijks inkomen heeft genoten, en dus geen draagkracht heeft om een onderhoudsbijdrage te kunnen betalen, maar omdat het hof zijn oordeel in rov. 5.5 heeft gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting over de door de man overgelegde inkomensverklaringen, dan wel in dat licht een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven, en dit oordeel heeft doorgewerkt in rov. 5.6 en 5.7. In zoverre kunnen derhalve ook deze laatste overwegingen geen stand houden.

Los van de gegrondbevinding van onderdeel 2, zie ik echter geen reden tot het slagen van onderdeel 3. Immers, als het hof niet aan een beoordeling van de draagkracht van de man kon toekomen, omdat onvoldoende gegevens waren aangedragen, of gegevens van onvoldoende kwaliteit, om zijn precieze inkomsten in die jaren te kunnen vaststellen, dan wordt ook niet toegekomen aan het oordeel dat de man om die reden geen draagkracht (meer) had om aan de vrouw de eerder door de rechter vastgestelde partneralimentatie, of zelfs enige partneralimentatie, te voldoen. Ook kon in dat geval niet worden vastgesteld dat de onderhoudsplicht van de man er vanaf 2005 toe zou leiden dat hij beneden het niveau van 90% van de bijstandsnorm zakte; een dergelijk oordeel heeft het hof in dat geval dan ook niet hoeven en kunnen geven.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof eveneens een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven voor zover het met de laatste volzin van rov. 5.6, en dan met name de zinsnede dat de man (ook) zijn “lasten over de jaren vanaf 2004 onvoldoende heeft toegelicht”, in combinatie met de achtste volzin van rov. 5.5 (“Ook heeft de man geen nadere gegevens ten aanzien van zijn toenmalige lasten overgelegd.”) heeft bedoeld te oordelen dat het niet in staat is een draagkrachtberekening te maken omdat de man geen stukken ten aanzien van zijn lasten heeft overgelegd. Uit de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de BCN blijkt immers evident dat de man zeker vanaf 2005 in Nederland en Bonaire een inkomen heeft genoten van ver onder de bijstandsnorm, en zelfs helemaal geen inkomen had in de jaren 2005-2007. Gelet op die gedingstukken is het rechtens onjuist (want in strijd met het 90%-criterium) en tevens zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof inzicht in de lasten van de man essentieel heeft geacht voor het maken van een draagkrachtberekening, nu uit het voorgaande geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het inkomen van de man vanaf 2005 ver onder de bijstandsnorm lag, zodat aan de berekening van de lasten niet eens kan worden toegekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dus onbegrijpelijk dat het hof niet heeft geoordeeld dat een inzicht in zijn lasten niet (meer) ter zake doende is, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel lijdt mijns inziens aan een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld, en ook ligt in zijn oordeel niet besloten, dat het de draagkracht, óók als uit zou worden gegaan van het in de inkomensverklaringen geregistreerde inkomen van de man in de betreffende jaren, niet kon bepalen, omdat de man geen gegevens over zijn toenmalige lasten heeft overgelegd. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het zijn draagkracht niet kon vaststellen omdat volgens het hof zowel betrouwbare gegevens over zijn inkomsten als gegevens over zijn lasten ontbraken. Daaruit kan niet worden geconcludeerd tot het door het onderdeel gehanteerde uitgangspunt, namelijk dat het hof inzicht in de lasten van de man in alle gevallen, ook bij het ontbreken van enige inkomsten, essentieel heeft geacht om te kunnen komen tot een oordeel over de draagkracht van de man in kwestie. Het onderdeel kan dan ook – los van de gegrondbevinding van onderdeel 2 en de daaraan toekomende doorwerking in het oordeel van het hof over de hier aan de orde zijnde draagkracht van de man en de vraag of er aanleiding bestond de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht te verlagen – niet slagen.

Onderdeel 5 klaagt dat, voor zover het hof met de laatste volzin van rov. 5.6 en de vijfde tot en met de achtste volzin van rov. 5.5 mede heeft bedoeld te oordelen dat de man óók gegevens betreffende het inkomen van zijn huidige echtgenote had moeten overleggen, dit standpunt van het hof geen steun vindt in de wet. De onderhoudsplicht van art. 1:157 BW speelt immers enkel tussen gewezen echtgenoten, en bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige speelt de draagkracht van de eventuele nieuwe partner van de onderhoudsplichtige, anders dan in het kader van een eventuele vermindering van de lasten die op de onderhoudsplichtige rusten doordat die met de nieuwe partner kunnen worden gedeeld, geen rol, nu op deze nieuwe partner geen onderhoudsplicht rust. Voor zover het hof heeft gemeend dat wel rekening moet worden gehouden met het inkomen van de nieuwe partner, heeft het hof dan ook een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de reikwijdte van de onderhoudsplicht tussen gewezen echtgenoten.

Ook voor de aanname dat het hof in de in dit onderdeel bedoelde zin zou hebben geoordeeld, bestaat geen enkele feitelijke grondslag, zodat ook dit onderdeel faalt.

Onderdeel 6 stelt, geheel los van de voorgaande middelonderdelen, aan de orde dat het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 5.6, de vijfde tot en met de achtste volzin van rov. 5.5 en het daarop voortbouwende oordeel in de eerste en tweede volzin van rov. 5.7 ook rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat het hof daarmee heeft miskend dat de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de BCN voldoende feitelijke grondslag opleveren om behoedzaam gebruik te maken van de bevoegdheid om de man alsnog de achterstallige alimentatie van ruim € 180.000,- te laten betalen. Gelet hierop, en mede gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad7.die betrekking heeft op de spiegelbeeldige situatie (te weten het met terugwerkende kracht alsnog moeten betalen van alimentatie), had het hof, evenals de rechtbank, ook behoedzaamheid moeten betrachten bij de toekenning van de forse achterstallige partneralimentatie aan de vrouw, althans had het hof in elk geval, gelet op die feitelijke grondslag, moeten motiveren waarom het desalniettemin meende dat van de man redelijkerwijs kon worden gevergd dat hij die achterstallige alimentatie voldeed. Dit had het hof ambtshalve moeten doen, onafhankelijk van een expliciet verweer daarover, te meer nu, als gezegd, hiervoor in casu voldoende feitelijke grondslag bestond, en de man bovendien over onder meer zijn (zeer) lage inkomen voldoende had aangevoerd. Het hof had dus op basis van de ten processe gebleken gegevens en door de man ingenomen stellingen moeten concluderen dat de man in redelijkheid geen mogelijkheid had om de achterstallige partneralimentatie te betalen, hetzij had het hof hiernaar een kenbaar onderzoek moeten verrichten. Het hof kon derhalve niet volstaan met de overweging in rov. 5.6 dat het mede gelet op het overwogene in de vijfde tot en met de achtste volzin van rov. 5.5 onvoldoende kan vaststellen wat de draagkracht van de man in die jaren was geweest, en dat er om die reden geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht diende te worden verlaagd en/of te worden gesteld op hetgeen de man feitelijk heeft betaald of feitelijk op hem is verhaald.

Ten eerste mist ook dit onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers niet gebaseerd op de gegevens uit de door de man overgelegde inkomensverklaringen door de BCN, zodat het ook niet heeft kunnen miskennen dat deze eventueel voldoende feitelijke grondslag zouden opleveren voor een behoedzaam gebruik van de bevoegdheid om de man alsnog achterstallige alimentatie te laten betalen.

Ook anderszins kan het onderdeel niet slagen. In de door het onderdeel bedoelde situatie, die op essentiële punten afwijkt van die waarop de genoemde vaste jurisprudentie betrekking heeft, bestaat geen aanleiding voor eenzelfde behoedzaamheid. De hier genoemde jurisprudentie ziet immers op situaties waarin de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum. In dit geval heeft het hof echter überhaupt geen beslissing genomen die wijziging brengt in een tevoren bestaande situatie, anders dan dat het is afgeweken van het oordeel van de rechtbank die zulks wél deed, maar heeft het hof juist de eerder vastgestelde bijdrage (anders dus dan de rechtbank) in stand gelaten. De plicht tot het betalen van partneralimentatie is dus, door het oordeel van het hof, al die jaren op de man blijven rusten. In de tijd tussen de uitspraak van de rechtbank en die van het hof is die verplichting weliswaar korte tijd, als uitvoerbaar bij voorraad verklaard, komen te vervallen, om daarna weer, met terugwerkende kracht, te worden bekrachtigd. Maar ook in die korte periode is geen sprake geweest van een in de genoemde vaste jurisprudentie bedoelde (of daarmee vergelijkbare) situatie, waarin de wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, ingegaan op een vóór de uitspraak gelegen datum, leidt tot ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald, en in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud is uitgegeven. Immers, zowel de uitspraak van de rechtbank als die van het hof hebben niet tot enige terugbetalingsverplichting geleid. Zij leiden er slechts toe dat verschuldigde, maar niet betaalde alimentatie niet meer door de man behoefde te worden betaald respectievelijk nog wel gewoon door de man diende te worden betaald. Daarin is mijns inziens evenmin een reden gelegen om te oordelen dat de man geen rekening meer behoefde te houden met de hem eerder opgelegde onderhoudsplicht. In de onderhavige situatie zie ik geen enkele aanleiding om eenzelfde behoedzaamheid toe te passen, indien, zoals hier het geval was, tot het oordeel wordt gekomen dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht dient te worden verlaagd, en behoeft een dergelijk oordeel tot instandhouding van een bestaande plicht ook geen bijzondere motivering.

Onderdeel 7 bevat een voortbouwende klacht, die inhoudt dat de gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook hetgeen het hof in rov. 5.7 heeft overwogen, raakt. Daarin oordeelt het hof dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht dient te worden verlaagd, en er dan ook geen grond is om die onderhoudsbijdrage te stellen op hetgeen de man feitelijk heeft betaald of feitelijk op hem is verhaald, zoals de rechtbank heeft gedaan, alsmede dat dit betekent dat het principaal hoger beroep slaagt, de bestreden beschikking in zoverre zal worden vernietigd en het inleidende verzoek van de man alsnog in zoverre zal worden afgewezen.

Nu onderdeel 2 van het middel mijns inziens doel treft, doet de in onderdeel 7 bedoelde doorwerking op rov. 5.7 zich voor, en slaagt ook onderdeel 7 derhalve in zoverre.

Ook onderdeel 8 bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht behelst dat de gegrondbevinding van (een van) de voorgaande klachten ook hetgeen het hof in rov. 5.8 en 5.9 heeft overwogen, raakt – waarin het hof oordeelt dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, in vervulling gaat, maar dat het verzoek van de man ook in hoger beroep moet worden afgewezen nu de grieven van de man niet slagen, alsmede dat uit voornoemde oordelen volgt dat de man tot en met 25 augustus 2015 was gehouden de uit de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 25 januari 1994 voortvloeiende onderhoudsbijdragen aan de vrouw te voldoen – en het dictum.

Ook in de bedoelde oordelen van het hof in 5.8-5.9 en het dictum dient het slagen van onderdeel 2 door te werken, zodat ook onderdeel 8 in zoverre doel treft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G