230 Gemeenschappelijk kenmerk 2: open normen

Het tweede kenmerk van de afwijzingsgronden is dat zij open normen zijn, die invulling behoeven. Naar mijn mening worden de grenzen van de afwijzingsgronden niet door de rechter gevonden, maar getrokken, hoewel de rechter bij de toepassing van een afwijzingsgrond niet aangeeft waar de grenzen van die grond liggen. De rechter beslist slechts of de afwijzingsgrond al dan niet van toepassing is in de aan hem voorgelegde zaak. De grenzen worden daarom per beslissing in een concrete zaak stukje bij beetje duidelijker getrokken. Van der Wiel meent dat beslissingen op de omstandigheden van het geval worden gebaseerd “omdat de rechter de precieze inhoud van de regel (nog) niet voor ogen heeft, maar (al) wel wat hij in het voorliggende geval meebrengt. Dat iets onder bepaalde omstandigheden al dan niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, valt vaak gemakkelijker in te zien en uit te drukken dan waar het omslagpunt ligt tussen gedragingen die nog wel en gedragingen die niet meer door de beugel kunnen”.1 Als de rechter steeds op grond van de omstandigheden van het geval aangeeft of en waarom sprake is van het bestaan van een afwijzingsgrond, wordt pas in de loop van de tijd duidelijker waar de grenzen liggen van de verschillende afwijzingsgronden en daarmee van de bevoegdheid tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het voordeel van beslissingen op grond van de omstandigheden van het geval, is dat de rechter maatwerk kan leveren. Het nadeel is echter dat open normen afbreuk doen aan de rechtszekerheid.2 Ter vergroting van de voorspelbaarheid van de beslissing over een voorlopig getuigenverhoor dient – zo concreet mogelijk – te worden aangegeven waar de grenzen van de afwijzingsgronden liggen of hoe die grenzen kunnen worden bepaald. De rechter krijgt dan praktische handvatten aangeboden aan de hand waarvan hij kan beslissen (waardoor ook tegenstrijdige beslissingen kunnen worden voorkomen) en partijen krijgen meer inzicht in de kans van slagen van een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ik zal in de navolgende hoofdstukken van dit proefschrift dan ook zo concreet mogelijke richtlijnen geven voor het trekken van de grenzen van de verschillende afwijzingsgronden.