1.1 Onderwerp van onderzoek

In dit onderzoek staat bindend advies centraal. Bindend advies is, naast arbitrage en mediation, één van de alternatieve procedures die valt onder het Engelse begrip Alternative Dispute Resolution, in Nederland ook wel aangeduid als Anders Dan Rechtspraak (ADR).1 In de literatuur wordt opgemerkt dat de term bindend advies misleidend is doordat het woord advies de suggestie wekt dat het advies niet hoeft te worden nageleefd, terwijl het advies partijen wel degelijk bindt.2 In België is om deze reden gekozen voor de term bindende derdenbeslissing.3

Algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat een bindend advies in twee vormen kan voorkomen: het zuiver en het onzuiver bindend advies.4 Bindend advies kan geschieden ter beslechting van een rechtsgeschil of van de in de toekomst rijzende rechtsgeschillen door één of meer derden waarbij partijen zijn overeengekomen dat de beslissing tussen partijen als bindend geldt (‘onzuiver bindend advies’). Hiervan moet worden onderscheiden het bindend advies waar door een derde een aanvulling en/of eenwijziging plaatsvindt van de tussen de partijen bestaande overeenkomst of de inhoud van een prestatie bepaalt (‘zuiver bindend advies’). Een dergelijke aanvulling en/of wijziging kan ook buiten een overeenkomst plaatsvinden; denk aan een bindend-adviesbeding in de statuten van een vennootschap. Voorbeelden van zuiver bindend advies zijn de bepaling van de omvang van de schade, de huurprijs, de koopprijs, de erfpachtcanon en de waardering van aandelen.

In het oude BW was het zuiver bindend advies in enkele bijzondere bepalingen neergelegd. Zo bepaalde art. 1501 BW (oud) dat wanneer partijen geen koopprijs hadden bepaald dit aan een derde kon worden overgelaten. Art. 1605 BW (oud) bood de mogelijkheid een deskundige te benoemen om de hoogte van de huurprijs te begroten, indien omtrent de hoogte van de mondeling overeengekomen huurprijs een geschil was ontstaan.5Deze bepalingen zijn in het huidige BW geschrapt. Treurniet schreef in 1953 dat de praktijk zuiver bindend advies niet kon missen, omdat arbitrage een rechtsgeschil vereiste en partijen langs deze weg geen beslissing ter aanvulling of wijziging van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding konden verkrijgen.6 Hierin is echter verandering gekomen met de invoering van Boek IV Rv (arbitrage) in 1987. Art. 1020 lid 4 Rv breidt het toepassingsgebied van arbitrage uit. Beslissingen die eerder enkel bij zuiver bindend advies konden worden genomen, kunnen sinds de komst van art. 1020 lid 4 Rv ook worden genomen door de arbiter.7 Uit de memorie van toelichting op art. 1020 lid 4 Rv blijkt dat de wetgever met dit artikel tegemoet wilde komen aan een in de praktijk gevoelde behoefte. Tot dan toe werd voor de in art. 1020 lid 4 Rv genoemde gevallen toevlucht gezocht in zuiver bindend advies, terwijl deze rechtsfiguur, volgens de wetgever, niet met dezelfde waarborgen is omgeven als de wettelijk geregelde arbitrage.8 Bij zuiver bindend advies bestaat er geen rechtsgeschil. Wel kan een verschil van mening bestaan over bijvoorbeeld de factoren die moeten worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding, maar dit hoeft niet. Het beslechten van een rechtsgeschil is niet het uitgangspunt bij zuiver bindend advies.9 Het zuiver bindend advies is niet te vergelijken met rechtspraak, maar heeft meer het karakter van een deskundigenbericht.

Bij het in de literatuur gemaakte strikte onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies moet echter wel de kanttekening worden geplaatst dat dit onderscheid in de praktijk niet altijd valt te maken.10 Aan een ogenschijnlijk zuivere waarderingskwestie ligt al snel de beoordeling van een rechtsgeschil besloten, bijvoorbeeld over de wijze van waardering, waarvoor nadere uitleg van de in de overeenkomst neergelegde waarderingsmethode noodzakelijk is. Een voorbeeld hiervan is de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 21 januari 2009. De bindend adviseur werd verzocht de waarde van de aandelen te bepalen. Partijen twisten in deze zaak over de vraag of in de aandeelhoudersovereenkomst is afgesproken dat de aandelen per 1 januari 2008 tegen marktwaarde moeten worden gewaardeerd. De bindend adviseur dient ter bepaling van de waarde van de aandelen de aandeelhoudersovereenkomst overeenkomstig de Haviltex-norm uit te leggen.11 In dergelijke gevallen zou gesproken moeten worden van een ‘gemengd’ bindend advies. De Hoge Raad maakt in de jurisprudentie betreffende de vraag in welke mate de beginselen van behoorlijk procesrecht in acht moeten worden genomen, ook geen principieel onderscheid tussen een zuiver en een onzuiver bindend advies, maar kiest voor een glijdende schaal.12 Dit proefschrift richt zich op bindend advies dat het karakter van rechtspraak heeft en in de literatuur wordt aangeduid als het onzuiver bindend advies. De aard van het bindend advies speelt bijvoorbeeld een rol bij de toepasselijkheid van art. 6:236 onder n BW (§ 2.2.3.5), de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk procesrecht (§ 3.4.1) en de aansprakelijkheid van de bindend adviseur (§ 6.4).

Het begrip bindend advies (in de zin van onzuiver bindend advies) komt in Nederland in 1892 voor het eerst voor.13 De Algemeene Voorschriften voor de uitvoering en onderhoud Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat, Handel en Nijverheid bepaalden dat bij geschillen tussen de aannemer en de overheid waarbij de aannemer geen genoegen nam met een beslissing van de minister, hij het recht had benoeming te verlangen van een commissie van drie personen, welke over het punt van geschil advies zou uitbrengen waaraan beide partijen waren gebonden. Elke partij mocht één lid benoemen, het derde lid werd door de kantonrechter benoemd.14 Bindend advies werd in het begin voornamelijk gebruikt in de bouw. Hier werd het geleidelijk verdrongen door arbitrage. Vanaf de jaren zeventig kwam er een nieuw toepassingsgebied: de consumentenzaken.15 Dit is de in het maatschappelijk verkeer meest bekende vorm van bindend advies.

Bindend advies gegeven door vaste geschillencommissies met een eigen reglement wordt ook wel institutioneel bindend advies genoemd.16 Met name ter beslechting van consumentengeschillen wordt gebruik gemaakt van deze vorm van bindend advies. Voorbeelden van vaste geschillencommissies ter beslechting van consumentengeschillen zijn de geschillencommissies die vallen onder de paraplu van de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening die werkzaam is binnen de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid).17 De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is sinds april 2007 in werking. In deze geschillencommissie zijn de activiteiten van verschillende klachteninstanties gebundeld, te weten de geschillencommissie Bankzaken (SGC), de geschillencommissie Hypothecaire Financieringen (SGC), De Stichting Klachteninstituut Verzekeraars en de Klachtencommissie DSI. Naast de geschillencommissie zijn onder de stichting Kifid nog twee andere instanties opgenomen: de Ombudsman en de Tuchtraad Financiële Dienstverlening. Het Kifid kent een traject van meerdere stappen: na de interne klachtbehandeling bij de financiële dienstverlener volgt de Ombudsman, vervolgens de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, eventueel is er daarna nog de Tuchtraad.18 Het NAI administreert naast arbitrale procedures ook bindend-adviesprocedures.19 Het NAI-reglement is dan van overeenkomstige toepassing op de bindend-adviesprocedure.20 Een door het NAI geadministreerd bindend advies moet ook worden aangemerkt als institutioneel bindend advies. Een ander voorbeeld van institutioneel bindend advies is het in januari 2010 opgerichte e-Court.21 Per 1 juli 2011 maakt e-Court echter nog beperkt gebruik van bindend advies als wijze van geschillenbeslechting en vormt arbitrage het uitgangspunt. E-Court richt zich op veel voorkomende civiele zaken voor kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren. De procedure bij e-Court verloopt volledig digitaal.22 Het in 2012 opgerichte Gordiass, een instituut dat geschillen tussen verzekeringsmaatschappijen beslecht door middel van bindend advies, is ook een voorbeeld van institutioneel bindend advies.23

Naast bindend advies gewezen door vaste geschillencommissies vindt geschillenbeslechting bij bindend advies ook plaats door een ad hoc aangewezen bindend adviseur of een ad hoc geformeerd college van bindend adviseurs. Dit wordt ook wel een ad hoc bindend advies genoemd. Hier geldt veelal niet een uitgebreid reglement. Partijen komen, veelal op initiatief van de bindend adviseur, wel enige afspraken betreffende het procedureverloop overeen die worden neergelegd in een zogenaamde ‘procesorde’. In hoeverre van deze vorm van bindend advies gebruik wordt gemaakt, bestaan geen cijfers.24 Wel bestaat de indruk dat hiervan voornamelijk in het bedrijfsleven regelmatig gebruik wordt gemaakt.25 Naar deze vorm van bindend advies is weinig tot geen fundamenteel onderzoek gedaan, terwijl wat betreft het institutioneel bindend advies slechts enig onderzoek is verricht naar de geschillencommissies ter beslechting van consumentengeschillen.26