HR, 18-12-2020, nr. 18/05512
ECLI:NL:HR:2020:2095
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
18-12-2020
- Zaaknummer
18/05512
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2020:2095, Uitspraak, Hoge Raad, 18‑12‑2020; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:1098
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2018:10301
ECLI:NL:PHR:2019:1098, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 29‑10‑2019
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:2095
Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑12‑2018
- Vindplaatsen
V-N 2020/65.19 met annotatie van Redactie
FED 2021/28 met annotatie van F.J.G. Nellen
BNB 2021/44 met annotatie van D.B. Bijl
NLF 2021/0007 met annotatie van Albert Bomer
NTFR 2021/52 met annotatie van Drs. C. Verweij
V-N Vandaag 2019/2787
V-N 2020/2.12 met annotatie van Redactie
NLF 2020/0107 met annotatie van Albert Bomer
NTFR 2020/38 met annotatie van Drs. C. Verweij
Uitspraak 18‑12‑2020
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; heffing ter zake van invoer; recht op aftrek; jachtverhuurstructuren; misbruik; herdefinitie.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 18/05512
Datum 18 december 2020
ARREST
in de zaak van
de fiscale eenheid [X] C.S. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 november 2018, nrs. 17/00423 tot en met 17/00426, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 14/1011 tot en met AWB 14/1014) betreffende aan belanghebbende over de tijdvakken in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 29 oktober 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.1.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1.1 In de jaren 2003 tot en met 2005 heeft een in de fiscale eenheid van belanghebbende opgenomen besloten vennootschap (hierna: de BV) een aantal plezierjachten (hierna samen: de jachten) in Nederland ingevoerd in de zin van artikel 18, lid 1, letter c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 2007; hierna: de Wet). Met het oog op heffing van de omzetbelasting ter zake van die invoeren heeft de BV gebruik gemaakt van de aan haar verleende aanwijzing als bedoeld in artikel 18, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 voor de toepassing van artikel 23 van de Wet (hierna: de verleggingsregeling).
2.1.2 Het ging bij de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeren telkens om een jacht dat is aangekocht met het oogmerk het door een binnen de Gemeenschap2.wonende, natuurlijke persoon voor privédoeleinden te laten gebruiken binnen het grondgebied van de Gemeenschap. Het jacht werd door een binnen de Gemeenschap gelegen werf gebouwd, en aangekocht en in gebruik genomen binnen een verhuurstructuur die werd voorafgegaan door het buiten de Gemeenschap brengen van het desbetreffende jacht en aansluitend (weer) binnenbrengen in Nederland. Deze verhuurstructuur en de in dat kader verrichte (rechts)handelingen zijn bedacht en geadviseerd door een belastingadvieskantoor. De structuur wordt beschreven in een informatiebrochure die de BV gebruikte om uit te reiken aan (potentiële) cliënten. Volgens de beschrijving in de brochure (zie onderdeel 2.15 van de uitspraak van het Hof) is het doel van deze structuur “[to enable] EU-resident yacht owners to reduce the VAT due on the private use of the yacht within the EU territory to a minimal amount”. Verder wordt in de brochure erop gewezen: “that you will retain full legal ownership of the yacht, through your yacht owning company , while sailing under the VAT deferment structure”.
2.1.3 Elk jacht is gebouwd op aanwijzing en volgens wens van de natuurlijke persoon die het jacht voor eigen privédoeleinden binnen de Gemeenschap wilde gaan gebruiken (hierna: de particulier). De bouw is volgens de met de desbetreffende scheepsbouwer gesloten schriftelijke overeenkomst geschied in opdracht van een buiten de Gemeenschap gevestigde vennootschap (de zogenoemde [F] ; hierna: [F] ), waarvan de particulier enig aandeelhouder en bestuurder is. Na afbouw bracht de scheepsbouwer het jacht buiten de Gemeenschap om het met toepassing van het nultarief3.te leveren aan [F] . [F] verkreeg het voor de aankoop van het jacht benodigde geld onmiddellijk of middellijk van de particulier. [F] had ten tijde van die levering een overeenkomst tot verhuur van het jacht gesloten met een buiten de Gemeenschap gevestigd, niet aan [F] gelieerd bedrijf. Dit bedrijf verhuurde het jacht op zijn beurt aan de BV. De BV voerde het gehuurde jacht in Nederland in om het tegen vergoeding ter beschikking te stellen aan de particulier. De particulier is na de invoer het jacht binnen de Gemeenschap gaan gebruiken voor privédoeleinden.
2.1.4 De BV bracht voor de verhuur van het jacht (exclusief liggeld, brandstof en bemanning) een vergoeding aan de particulier in rekening van – op jaarbasis – ongeveer 1 procent van de waarde (exclusief omzetbelasting) van het jacht. Een deel van het door de particulier aan de BV betaalde bedrag kwam via de huur door de BV van het hiervoor in 2.1.3 bedoelde, buiten de Gemeenschap gevestigde, bedrijf terecht bij [F] .De winstmarge die de BV op de verhuur aan de particulier maakte, werd periodiek verdeeld tussen haar, het bedrijf van wie zij het jacht huurde, en het hiervoor in 2.1.2 bedoelde belastingadvieskantoor.
2.1.5 Belanghebbende heeft de omzetbelasting die zij ter zake van de invoer van elk jacht werd verschuldigd, met gebruikmaking van de verleggingsregeling als verschuldigd aangegeven in de aangifte over het tijdvak waarbinnen het desbetreffende jacht was ingevoerd. Zij is ervan uitgegaan dat zij het ter zake van de invoer verschuldigde bedrag aan omzetbelasting op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter c, onder 1°, van de Wet in aftrek mocht brengen. Daarom heeft zij in dezelfde aangifte dat bedrag aan omzetbelasting in aftrek gebracht zodat per saldo ter zake van de invoer van het jacht geen omzetbelasting hoefde te worden betaald.Belanghebbende heeft de ter zake van de verhuur van de jachten verschuldigde omzetbelasting steeds op aangifte voldaan.
2.1.6 De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor weergegeven feiten voldoen aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gegeven criteria voor het vaststellen van misbruik van recht en dat het door dat misbruik genoten belastingvoordeel moet worden terugbetaald. Hij heeft daarom de hiervoor in 2.1.5 bedoelde bedragen aan omzetbelasting die belanghebbende ter zake van de jachten in aftrek heeft gebracht, door middel van naheffingsaanslagen gecorrigeerd. Hij heeft bij de berekening van de na te heffen bedragen rekening gehouden met de bedragen aan omzetbelasting die de BV wegens de verhuur van het jacht aan de particulier op aangifte had voldaan en de bedragen die de BV in dat kader in aftrek had gebracht.
2.2.1 Voor het Hof was in geschil of voor de heffing van omzetbelasting de omstandigheden waaronder de jachten zijn aangekocht en gebruikt, misbruik van recht opleveren, en zo ja, welk gevolg aan dat misbruik moet worden verbonden.
2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat zich onder de hiervoor in 2.1.1 tot en met 2.1.5 weergegeven omstandigheden voor de heffing van omzetbelasting misbruik van recht voordoet. Het Hof heeft overwogen dat het samenstel van rechtshandelingen inhoudt dat belanghebbende de wegens invoer verschuldigde omzetbelasting heeft afgetrokken terwijl op het jacht, dat wordt gebruikt door de particulier, omzetbelasting behoort te drukken. De feiten, in onderlinge samenhang bezien, maken naar het oordeel van het Hof duidelijk dat de particulier altijd de zeggenschap en de beschikkingsmacht over het jacht heeft behouden en altijd de intentie heeft gehad het jacht enkel voor eigen particulier gebruik aan te wenden, hetgeen ook feitelijk is gebeurd. Met dit samenstel van handelingen is op kunstmatige wijze de economische realiteit van particulier gebruik van de jachten verhuld. Aan de hand van speciaal daartoe in het leven geroepen (rechts)handelingen wordt bereikt dat in vergelijking met de situatie dat het conglomeraat van (rechts)handelingen achterwege blijft, in strijd met doel en strekking van de Zesde richtlijn en de Wet, een substantieel bedrag aan omzetbelasting wordt bespaard, aldus het Hof.Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur ook aannemelijk gemaakt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin heeft bestaan een belastingvoordeel te verkrijgen.
2.2.3 Het Hof heeft vervolgens beoordeeld hoe de in het kader van het misbruik verrichte (rechts)handelingen moeten worden ‘geherdefinieerd’ zodat de situatie wordt hersteld zoals deze zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat herdefiniëring niet verder mag gaan dan nodig is voor de juiste heffing van omzetbelasting en het voorkomen van fraude.De handeling die in dit geval het belastingvoordeel teweeg brengt, is volgens het Hof de verhuur van elk jacht aan de particulier tegen een kunstmatig laag bedrag. Indien deze handeling wordt geherdefinieerd, kan belanghebbende de omzetbelasting wegens invoer van de jachten niet in aftrek brengen. De naheffingsaanslagen, die betrekking hebben op die in aftrek gebrachte omzetbelasting, zijn daarom terecht opgelegd, aldus het Hof.
2.2.4 Het Hof heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet aan deze naheffing in de weg staat. Met verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van 18 december 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti vof e.a., C‑131/13, C‑163/13 en C‑164/13, ECLI:EU:C:2014:2455 (hierna: het arrest Italmoda), en van 22 november 2017, Cussens, Jennings en Kingston, C-251/16, ECLI:EU:C:2017:881 (hierna: het arrest Cussens), heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende, die de voorwaarden voor verkrijging van het recht op aftrek heeft geschapen door middel van misbruik, zich vanwege het verbod van misbruik niet op goede gronden kan beroepen op het vertrouwensbeginsel om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht op aftrek.Het Hof heeft voor het geval dit anders zou zijn, naar eigen zeggen ten overvloede,geoordeeld dat de Inspecteur niet jegens belanghebbende enig in rechte te beschermen vertrouwen (expliciet noch impliciet) heeft gewekt omdat tijdens de onderzoeken naar de verhuurstructuren en alle over die structuren met de fiscus gehouden besprekingen, van de zijde van betrokkenen, onder wie belanghebbende, niet alle informatie is verstrekt, en dat van de verstrekte informatie niet alles waar was.
3. Beoordeling van de middelen
Misbruik van recht
3.1
Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof, in het bijzonder de oordelen a) dat is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet en de Zesde Richtlijn, en b) dat de rechtshandelingen erop waren gericht in Nederland verschuldigde omzetbelasting te besparen. Het middel voert aan dat tussen partijen niet in geschil is geweest dat de jachten niet in Nederland zijn gebleven en dat de particulieren de jachten niet in Nederland hebben gebruikt maar dat de jachten na de invoer zijn overgebracht naar andere lidstaten om daar te worden gebruikt, zodat geen Nederlandse btw dient te drukken op de jachten. Naheffing van omzetbelasting is daarom al niet op zijn plaats omdat de invoer in Nederland niet was gericht op het ontwijken van in Nederland verschuldigde btw. Indien de jachten naar een andere lidstaat worden overgebracht, wordt, aldus het middel, btw verschuldigd in die andere lidstaat.Verder had het Hof volgens het middel moeten onderscheiden - zoals bij de heffing van omzetbelasting gangbaar en gebruikelijk is - tussen enerzijds de particulier in de hoedanigheid van huurder en gebruiker van het jacht, en anderzijds de particulier als bestuurder van [F] die de juridische rechten en verplichtingen met betrekking tot het jacht heeft. Door dit onderscheid niet te maken, is het oordeel van het Hof dat in strijd met doel en strekking van de Wet omzetbelasting is bespaard, in strijd met het recht dan wel is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus het middel.
3.2.1
Bij de behandeling van middel 1 stelt de Hoge Raad voorop dat Unieregelgeving niet zo ruim mag worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van door het Unierecht toegekende rechten of voordelen. Misbruik van recht op btw-gebied doet zich voor wanneer uit het geheel van objectieve omstandigheden volgt dat de betrokken handelingen, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn of BTW-richtlijn 2006 en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijnen, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend. Voorts is vereist dat uit een geheel van objectieve omstandigheden blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat dat belastingvoordeel te verkrijgen.4.
3.2.2
Voor de heffing van btw is uitgangspunt dat elke prestatie normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd. Daarvan wordt afgeweken in het geval dat met een samenstel van (rechts)handelingen het verbod van misbruik van recht wordt overtreden. Bij de beantwoording van de vraag of rechtsmisbruik zich voordoet in een geval waarin overeenkomsten betrekking hebben op hetzelfde goed en zijn aangegaan tussen verschillende personen, moet worden beoordeeld of een of meer van die (rechts)handelingen hoofdzakelijk tot (gemeenschappelijk) doel het verkrijgen van een belastingvoordeel in strijd met doel en strekking van de Wet en de richtlijn hebben gehad. Rekening moet worden gehouden met de werkelijke inhoud en betekenis van elk van die (rechts)handelingen. Daarbij zijn vooral een louter kunstmatig karakter alsmede banden van juridische, economische en/of persoonlijke aard tussen de betrokken personen van belang. Uit dergelijke omstandigheden kan blijken dat verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is geweest, ook al hebben daarnaast economische doelen mogelijkerwijs een rol gespeeld.5.
3.2.3
De weigering om wegens misbruik een uit de btw-regelgeving voortvloeiend recht of voordeel toe te kennen, is louter het gevolg van de vaststelling dat de objectieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om het gewenste recht of voordeel te verkrijgen, in werkelijkheid niet zijn vervuld. Voor een dergelijke weigering is daarom geen specifieke rechtsgrondslag nodig. Het beginsel van het verbod van misbruik brengt mee dat de belastingplichtige dat recht of voordeel kan worden geweigerd, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking.6.
3.2.4
Met zijn hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen heeft het Hof vastgesteld dat de hiervoor in 2.1.1 tot en met 2.1.3 genoemde personen met de hiervoor in 2.1.3 tot en met 2.1.5 weergegeven (rechts)handelingen op kunstmatige wijze hebben verhuld dat elk jacht uitsluitend voor privédoeleinden van de particulier is aangekocht met de bedoeling dat alleen hij het jacht, vrij van btw op de aanschaf en de invoer ervan, zou gebruiken binnen het grondgebied van de Gemeenschap. Indien die (rechts)handelingen niet zouden zijn verricht, zou de particulier het binnen de Gemeenschap gebouwde jacht op eigen naam en voor eigen rekening hebben aangekocht van de scheepsbouwer en binnen de Gemeenschap in gebruik hebben genomen. In dat geval zou ter zake van de aanschaf van het jacht blijvend btw op de particulier hebben gedrukt, ook wanneer het jacht op enig moment het grondgebied van de Gemeenschap alsnog (definitief) zou verlaten.
3.3.1
In de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel van het Hof dat in onderlinge samenhang moeten worden bezien: (i) het oprichten van [F] door de particulier om in de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van [F] het jacht binnen de Gemeenschap aan te kopen en te verhuren aan (uiteindelijk) zichzelf, en (ii) de uitvoer van het jacht uit de Gemeenschap en de daaropvolgende invoer in Nederland, met toepassing van de verleggingsregeling. Het Hof heeft geoordeeld dat dit samenstel van (rechts)handelingen erop was gericht dat de particulier - in strijd met het doel en de strekking van de Wet en de Zesde richtlijn - het jacht zonder betaling van btw binnen de Gemeenschap kon aanschaffen en kon gebruiken voor eigen privédoeleinden, met ook feitelijk het behoud van de zeggenschap en de beschikkingsmacht over het jacht.
3.3.2
Middel 1 stelt terecht dat bij de heffing van omzetbelasting het uitgangspunt is dat bij een overeenkomst tot het tegen vergoeding verrichten van een prestatie, die is gesloten tussen een besloten vennootschap enerzijds en haar grootaandeelhouder anderzijds, niet van vereenzelviging van die besloten vennootschap en die grootaandeelhouder als privépersoon wordt uitgegaan. Dit neemt niet weg dat in de situatie waarin (rechts)handelingen kunstmatig in het leven zijn geroepen en zijn verricht met als wezenlijk doel om een belastingvoordeel in strijd met doel en strekking van de Wet en de Zesde richtlijn te verkrijgen, de betrokkenheid en de (rechts)handelingen van die besloten vennootschap in dat verband worden beoordeeld tegen de achtergrond van het belang dat wordt nagestreefd door die grootaandeelhouder. Indien dus het gebruik maken van een besloten vennootschap onlosmakelijk is verbonden met het creëren van andere (rechts)handelingen en/of het verrichten van (rechts)handelingen die, misschien niet op zichzelf maar wel als samenstel, bewerkstelligen dat in strijd met doel en strekking van de Wet en de Zesde richtlijn geen btw wordt geheven, en dit resultaat het wezenlijke doel is van dat samenstel, kan de inschakeling van die besloten vennootschap in dat licht worden beschouwd. De omstandigheid dat daarbij betekenis wordt toegekend aan de gelieerdheid van de besloten vennootschap en de particulier houdt niet een vereenzelviging van de een met de ander in.
3.3.3
Het oordeel van het Hof dat het oprichten van [F] en het onderbrengen van het jacht in [F] op zichzelf bezien geen misbruik vormen, is juist. In de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof ligt echter besloten het oordeel dat steeds het wezenlijke doel van de aanschaf van het jacht door [F] niet was ingegeven door bedrijfsdoeleinden, alsmede het oordeel dat de door [F] gesloten overeenkomsten met betrekking tot het jacht alleen de privédoeleinden van de aandeelhouder diende. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de particulier met de inschakeling van [F] heeft kunnen bewerkstelligen dat hij a) in de hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van [F] de zeggenschap heeft over het jacht als ware hij zelf de eigenaar, en b) het jacht vrij van btw binnen de Gemeenschap kon aanschaffen en vrij van btw binnen de Gemeenschap in gebruik kon nemen, terwijl die aanschaf en ingebruikneming uitsluitend voor zijn privédoeleinden zijn geschied. Het onder deze omstandigheden aannemen dat [F] is opgericht of ingeschakeld om op kunstmatige wijze de economische realiteit (van privégebruik van het jacht) te verhullen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel van het Hof is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Middel 1 faalt in zoverre.
3.4.1
Voor zover middel 1 betoogt dat misbruik van recht zich hier niet voordoet omdat de invoer van de jachten in Nederland niet was gericht op het ontwijken van in Nederland verschuldigde btw, en naheffing van omzetbelasting daarom niet op haar plaats is, faalt het ook.
3.4.2
In geval van fraude of misbruik kan, zoals hiervoor in 3.2.3 is overwogen, geen aanspraak worden gemaakt op een recht of een voordeel dat wordt verleend door de rechtsorde van de Unie. In dat geval kan in beginsel elk recht of voordeel dat voortvloeit uit een richtlijn, vanwege het in gevaar brengen van het functioneren van het gemeenschappelijke btw‑stelsel, worden geweigerd, ook indien formeel wordt voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn aan de verlening van het gewenste recht of voordeel zijn verbonden.7.Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, en in het bijzonder het arrest Italmoda8., volgt - naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is - dat het verbod van misbruik van recht niet alleen gevallen bestrijkt waarin met het verrichten van (rechts)handelingen is beoogd de btw van een bepaalde lidstaat te ontwijken, maar ook de gevallen waarin is beoogd de btw van een andere lidstaat te ontwijken, of waarin het oogmerk is om in geen enkele lidstaat btw te voldoen ter zake van de aanschaf van een goed. Dit betekent dat een aanspraak op een op de Wet gebaseerd recht of voordeel ook in strijd komt met het doel of de strekking van de Wet indien (i) het creëren en uitoefenen van dat door de Wet toegekende recht of voordeel onlosmakelijk deel uitmaakt van een keten van (rechts)handelingen met een kunstmatig karakter waarbij een of meer goederen (binnen)grenzen van de Gemeenschap overgaan, en (ii) het oogmerk van dat samenstel van (rechts)handelingen erop is gericht een definitief btw‑voordeel te behalen door voor de aanschaf van dat goed niet alleen niet in Nederland, maar in geen enkele lidstaat van de Gemeenschap btw te betalen. In zulke gevallen kunnen alle (rechts)handelingen die vallen binnen de werkingssfeer van de Wet mede worden beschouwd als (rechts)handelingen die leiden tot een resultaat dat onverenigbaar is met het doel en de strekking van de Wet.
3.4.3
In dit geval maakte van het samenstel van (rechts)handelingen onder meer de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoer van het jacht onlosmakelijk deel uit. De samenwerking van de diverse partijen, onder wie de BV, bestond uit het om zuiver fiscale redenen vanuit Nederland (of een andere lidstaat) buiten de Gemeenschap brengen en vervolgens in Nederland binnenbrengen van het jacht, en het kunstmatig creëren van een keten van verhuurovereenkomsten (de verhuurstructuur). Door het samenstel van die (rechts)handelingen werd bewerkstelligd dat de ter zake van de invoer verschuldigde omzetbelasting onmiddellijk en volledig in aftrek werd gebracht. Dit een en ander met de bedoeling dat de particulier per saldo voor de aanschaf van het jacht noch in Nederland, noch in een andere lidstaat btw zou betalen. De volledige aftrek van de ter zake van de invoer van het jacht verschuldigde omzetbelasting is in dat geval - zo heeft het Hof terecht geoordeeld - in strijd met het doel en de strekking van de Wet gebeurd.Aan dat oordeel kan niet afdoen dat formeel, volgens artikel 15, lid 1, aanhef en letter c, onder 1º, van de Wet, recht op aftrek bestaat. Het Hof heeft immers voldoende gemotiveerd geoordeeld dat het gemeenschappelijke oogmerk van het samenstel van (rechts)handelingen bestaat in het ontwijken van btw die de particulier normaal gesproken zou hebben moeten betalen ter zake van de aankoop van het jacht. Van dat samenstel is de door de BV met de particulier gesloten verhuurovereenkomst onlosmakelijk onderdeel geweest.Bij het opzetten van dit samenstel van (rechts)handelingen is erin voorzien dat de particulier ter zake van de door hem afgenomen verhuurdiensten omzetbelasting betaalt. Deze rechtshandelingen en de daaruit voortvloeiende betaling van omzetbelasting zijn voor hem enkel aanvaardbaar omdat (i) hij in wezen eigenaar van het jacht bleef, en (ii) het aldus in totaal te betalen bedrag aan omzetbelasting niet meer dan een fractie bedraagt van het bedrag aan btw dat ter zake van de levering van het jacht, in welke lidstaat ook, aan hem in één keer in rekening zou zijn gebracht.
3.5
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.4.3 is overwogen, geven de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof dat zich in deze gevallen voor de heffing van omzetbelasting misbruik van recht voordoet, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen van het Hof zijn voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.
Na te heffen omzetbelasting
3.6
Middel 2 is gericht tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof had moeten oordelen dat de Inspecteur te hoge bedragen aan omzetbelasting heeft nageheven. Volgens het middel had niet de aftrek van de ter zake van de invoer van de jachten verschuldigde omzetbelasting moeten worden gecorrigeerd, maar had de na te heffen omzetbelasting beperkt moeten blijven tot het bedrag aan omzetbelasting dat meer was verschuldigd indien herdefinitie van de (rechts)handelingen zou plaatsvinden door de (te) lage prijs waarvoor belanghebbende het jacht aan de particulier verhuurt, aan te passen naar een hogere huurprijs, dan wel op een andere door belanghebbende voor het Hof verdedigde, minder ver gaande wijze.
3.7.1
Het Nederlandse fiscale recht voorziet erin dat het door misbruik van recht verkregen voordeel wordt ontnomen, dan wel dat aan misbruik van recht niet het beoogde voordelige gevolg wordt verbonden. Dit dient in voorkomende gevallen in overeenstemming met het recht van de Unie plaats te vinden. Indien is vastgesteld dat een samenstel van (rechts)handelingen voor de heffing van btw misbruik van recht vormt, mag het naheffen van btw niet neerkomen op een sanctie. De verplichting tot terugbetaling van het belastingvoordeel is louter het gevolg van de vaststelling van misbruik.9.
3.7.2
Het is aan de inspecteur respectievelijk de rechter om rechten of voordelen waarop in geval van misbruik aanspraak is gemaakt, alsnog te weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met uitvoer, invoer, een intracommunautaire levering of een intracommunautaire verwerving, ook al voorziet de wet niet in bepalingen van die strekking.10.Bij deze correctie is niet van belang wie van de bij het misbruik van recht betrokken partijen in dat kader (een) (rechts)handeling(en) heeft verricht en evenmin wie van het beoogde of verkregen belastingvoordeel (het meest) heeft geprofiteerd.11.Die weigering mag plaatsvinden ter zake van elke transactie in het samenstel van (rechts)handelingen, indien vaststaat dat daarmee misbruik (mogelijk) is of wordt gemaakt en de betrokken belastingplichtige wist of had moeten weten dat die transactie onderdeel was van een samenstel van (rechts)handelingen dat misbruik vormt.
3.7.3
Verder geldt dat wanneer voor de heffing van btw misbruik van recht is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de (rechts)handelingen die dit misbruik vormen. De inspecteur mag met terugwerkende kracht nabetaling vorderen voor elke transactie waarvan hij vaststelt dat misbruik is gemaakt van bijvoorbeeld het recht op aftrek. De inspecteur moet evenwel ook daarop in mindering brengen de belasting die de betrokken belastingplichtige was verschuldigd in het kader van de kunstmatige constructie om de belastingdruk te verlagen, en moet in voorkomend geval het teveel betaalde teruggeven.12.
3.7.4
Met zijn hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.7.1 tot en met 3.7.3 is overwogen, niet miskend. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat de jachten niet voor bedrijfsdoeleinden zijn gebruikt en dat het Hof de verhuur aan de particulier heeft geherdefinieerd als een terbeschikkingstelling van het jacht aan de particulier om hem dat jacht in wezen als eigenaar te laten houden en gebruiken. Het heeft daaraan terecht het gevolg verbonden dat belanghebbende de ter zake van de invoer verschuldigde omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, doet aan die oordelen niet af dat de jachten Nederland hebben verlaten.In cassatie is niet bestreden de wijze waarop de Inspecteur bij het berekenen van de naheffingsaanslagen rekening heeft gehouden met de omzetbelasting die de BV was verschuldigd in het kader van de kunstmatig gecreëerde verhuurstructuur. Middel 2 faalt daarom.
Vertrouwensbeginsel
3.8.1
Middel 3 is enkel gericht tegen het hiervoor in 2.2.4, tweede alinea, weergegeven en volgens het Hof ten overvloede gegeven oordeel dat belanghebbende zich niet met succes op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Het middel betoogt dat belanghebbende zich met recht heeft beroepen op het door de Hoge Raad ontwikkelde bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel, dat volgens het middel geen belemmering opwerpt om in gevallen van misbruik van recht daarop met succes een beroep te doen.
3.8.2
Aangezien middel 3 zich uitdrukkelijk beperkt tot het hiervoor in 2.2.4, tweede alinea, weergegeven oordeel, dat volgens het Hof ten overvloede is gegeven, rijst de vraag of het voor de beslissing in deze zaak nodig is op dat oordeel in te gaan. Middel 3 gaat ervan uit dat ook in gevallen van misbruik van recht het Unierecht de lidstaten de ruimte laat om naast het Unierechtelijke beginsel van gewettigd vertrouwen aanvullend een nationaal bestuursrechtelijk beginsel van in rechte te beschermen vertrouwen te ontwikkelen en toe te passen. Het Unierecht laat op het gebied van heffing en inning van btw de lidstaten in gevallen van misbruik van recht die ruimte echter niet. Bij de toepassing van Unierechtelijke en nationale btw-regelgeving wordt in gevallen van fraude en misbruik van recht verlangd dat in alle lidstaten het Unierechtelijke beginsel van gewettigd vertrouwen dezelfde reikwijdte heeft en dat daarbij dezelfde criteria gelden.
3.8.3
Hetgeen hiervoor is overwogen, doet dan wel de vraag rijzen of het Hof terecht ervan is uitgegaan dat al hetgeen is overwogen in 4.16 van zijn uitspraak, inderdaad ten overvloede is geweest. Dat laatste hangt ervan af of het Hof terecht is uitgegaan van de opvatting dat volgens Unierecht in gevallen van misbruik nooit wordt toegekomen aan de beoordeling of de inspecteur bij de belastingplichtige voorafgaand aan het verrichten van de misbruik opleverende (rechts)handelingen het vertrouwen heeft gewekt dat de belastingplichtige het verbod van misbruik van recht niet overtreedt.
3.8.4
Het beginsel van gewettigd vertrouwen is een uitvloeisel van het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dat met name vereist dat rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen. Als het gaat om overtreding van het verbod van misbruik heeft het Hof van Justitie op het gebied van de heffing van btw geoordeeld dat de weigering of intrekking van een recht of voordeel in verband met misbruik (of fraude) louter het gevolg is van de vaststelling dat de objectieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om dat recht of voordeel te verkrijgen, in geval van misbruik (of fraude) in werkelijkheid niet zijn vervuld. In het arrest Cussens en het arrest Italmoda heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat dit gevolg zelfs aan misbruik (of fraude) is verbonden indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking. In zulke gevallen is naar het oordeel van het Hof van Justitie toepassing van het beginsel van het verbod van misbruik in overeenstemming met het rechtzekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. In beide arresten ging het om lidstaten die geen nationale wetgeving hebben om in gevallen waarin het verbod van misbruik van recht is overtreden, in een correctie van btw te voorzien.
3.8.5
Hetgeen het Hof van Justitie in de punten 43 en 44 van het arrest Cussens en in punt 60 van het arrest Italmoda heeft overwogen, ziet niet op uitsluiting van een geslaagd beroep op het bestuursrechtelijke beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen wanneer het de bevoegde autoriteiten zijn die bij de belastingplichtige, voorafgaand aan het verrichten van het samenstel van (rechts)handelingen dat misbruik vormt of op enig moment nadien, uitlatingen hebben gedaan met als inhoud dat het samenstel niet in strijd is met het doel en de strekking van de Wet of btw-richtlijnen. Het Hof van Justitie heeft immers ook in zijn rechtspraak herhaaldelijk geoordeeld dat het recht om zich op het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen te beroepen, toekomt aan iedere betrokkene die zich in een situatie bevindt waaruit blijkt dat de bevoegde autoriteit, door hem nauwkeurige, toezeggingen te doen, bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt (zie in die zin HvJ 7 augustus 2018, Ministru Kabinets, C-120/17, ECLI:EU:C:2018:638, punten 48 tot en met 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede HvJ 17 oktober 2018, Klohn, C‑167/17, ECLI:EU:C:2018:833, punten 50 en 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In zoverre is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.8.6
Middel 3 kan echter niet tot cassatie leiden. Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat een beroep op het Unierechtelijke beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen faalt indien de inspecteur zich heeft uitgelaten op basis van informatie van de belastingplichtige die op essentiële onderdelen niet volledig en/of niet juist was.Het Hof heeft geoordeeld dat betrokkenen, onder wie de BV, tijdens de gesprekken met de Inspecteur niet volledige opening van zaken hebben gegeven en dat de Inspecteur evenmin een toezegging heeft gedaan. Deze oordelen, die van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk zijn, kunnen in cassatie niet met succes worden bestreden.
4. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2020.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 18‑12‑2020
Zie artikel 2a, lid 1, letter c, van de Wet.
Zie artikel 5, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet en post a.2, van de bij de Wet behorende Tabel II.
Vgl. HvJ 22 december 2010, Weald Leasing Ltd, C-103/09, ECLI:EU:C:2010:804 (hierna: het arrest Weald Leasing), punten 29 en 30 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
Vgl. het arrest Cussens, punten 53 tot en met 60.
Vgl. het arrest Cussens, punt 33.
Vgl. het arrest Italmoda, punten 42 en 43.
Vgl. het arrest Italmoda, punten 65 tot en met 68.
Vgl. onder meer HvJ 21 februari 2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Property Investments Ltd, C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 90 tot en met 94, het arrest Weald Leasing, punt 48, HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, rechtsoverweging 3.3.3, en het arrest Cussens, punt 57.
Vgl. het arrest Italmoda, punt 62.
Vgl. HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, rechtsoverweging 3.7.2.
Vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1353, rechtsoverweging 3.4.2 en de daar aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie.
Conclusie 29‑10‑2019
Inhoudsindicatie
Jachtverhuurstructuren misbruik van recht? Wat is de aangewezen wijze van redres van het misbruik? Beroep mogelijk op het nationale vertrouwensbeginsel bij misbruik? Belanghebbende was een schakel in verhuurstructuren voor luxe jachten. De structuren zijn aangeprezen met de belofte dat in de EU woonachtige particulieren hun luxe jacht in de EU voor privédoeleinden kunnen gebruiken met minimale verschuldigdheid van btw. In de kern houdt de structuur in dat het jacht wordt aangeschaft in een vennootschap, de [F] ([F]), waarvan de particulier middellijk alle aandelen houdt en die het vervolgens via twee charterbedrijven, waaronder belanghebbende, voor ongeveer 1% van de waarde van het jacht (exclusief btw) op jaarbasis aan de particulier verhuurt op basis van bare boat charter (oftewel: exclusief liggeld, brandstof en bemanning). De werven hebben de jachten buiten het omzetbelastinggebied van de EU aan de [F’s] geleverd. Daarna zijn de jachten in Nederland weer ingevoerd, waarbij belanghebbende onder eigen naam en met gebruikmaking van haar artikel 23-vergunning de invoeraangifte heeft gedaan. De idee was kennelijk dat de particulieren na de invoer in Nederland in staat zouden moeten zijn hun jacht in de EU voor privédoeleinden te gebruiken zonder elders al teveel last te hebben van fiscale autoriteiten. Eerder, bij arrest van 4 oktober 2013, nr. 11/03207, ECLI:NL:HR:2013:781, heeft de Hoge Raad voor één van de jachten al geoordeeld dat zelfs een eventueel misbruik van recht geen reden is om toepassing van de verleggingsregeling van artikel 23 Wet OB 1968 achterwege te laten. Daarom heeft hij een uitnodiging tot betaling van omzetbelasting bij invoer (ex artikel 22 Wet OB 1968) vernietigd. Deze zaak betreft de tweede poging van de fiscus om de verhuurstructuren te bestrijden. Het gaat nu over naheffingsaanslagen waarin de aftrek is gecorrigeerd van de belasting bij invoer die belanghebbende op voet van artikel 23 Wet OB 1968 heeft aangegeven. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende geen recht op die aftrek, omdat de jachtenverhuurstructuren misbruik van recht opleveren. Na tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt, heeft de rechtbank Gelderland het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende bot gevangen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) heeft geoordeeld dat het recht, en meer bepaald het recht op aftrek, inderdaad is misbruikt. Conform doel en strekking van de wetgeving komt een particulier geen recht op aftrek van verschuldigde omzetbelasting bij invoer toe, terwijl de verhuurstructuren op kunstmatige wijze de economische realiteit van particulier gebruik van de jachten verhullen. Ook was het wezenlijke doel het verkrijgen van een belastingvoordeel. Het misbruik heeft het Hof geredresseerd door het recht op aftrek te weigeren. Verder heeft het Hof een beroep op het vertrouwensbeginsel afgewezen en heeft niet een schending van het verdedigingsbeginsel aanwezig geacht. In haar beroepschrift in cassatie stelt belanghebbende drie middelen voor. Die middelen zijn gericht tegen respectievelijk (i) het oordeel dat de jachtenverhuurstructuren van misbruik van recht getuigen, (ii) de wijze van redres van het misbruik en (iii) de afwijzing van het beroep op het (nationale) vertrouwensbeginsel. A-G Ettema wijst er bij haar bespreking van het eerste middel op dat het er niet om gaat of belanghebbende al dan niet Nederlandse omzetbelasting heeft (helpen) ontgaan. De vraag is of zij op misbruikelijke wijze heeft getracht een door het Unierecht toegekend voordeel in de wacht te slepen, meer bepaald het recht op aftrek bij invoer van de jachten. Het eerste middel zou haars inziens slechts tot cassatie kunnen leiden als wordt aangenomen dat alle jachten na invoer naar een andere lidstaat zijn overgebracht en op dat moment nog nieuwe vervoermiddelen waren. In deze situatie zou namelijk ook een particulier recht op teruggaaf van betaalde omzetbelasting bij invoer in Nederland hebben gehad (en btw hebben moeten betalen in de lidstaat waar hij het jacht vervolgens intracommunautair zou verwerven). ’s Hofs uitspraak biedt echter geen feitelijke basis om van die situatie uit te gaan. Het is de A-G net als het Hof niet echt duidelijk geworden wat na de invoer nu precies met elk van de jachten is gebeurd. Al met al faalt het eerste middel. Het tweede middel lijkt op het eerste gezicht interessanter dan het uiteindelijk is. Welbeschouwd komt volgens de A-G slechts één alternatieve wijze van herdefiniëring van het misbruik werkelijk in aanmerking. Dat is het aanpassen van de huurprijs tot een zakelijk niveau. Op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad, ontbrekende vaststellingen over een zakelijk niveau van de huurprijs en bedenkingen bij de effectiviteit van die alternatieve wijze van herdefiniëring, ziet de A-G geen reden waarom het Hof niet het recht op aftrek had mogen weigeren. Daarmee valt ook het doek voor het tweede middel. Het derde middel moet ten slotte hetzelfde lot beschoren zijn, aldus de A-G. Het oordeel van het Hof dat geen in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt, acht zij niet onbegrijpelijk. Verder ziet de A-G geen noodzaak of zelfs aanleiding spanning met het Unierecht op te zoeken door een geslaagd beroep op het nationale vertrouwensbeginsel ook bij misbruik van recht mogelijk te achten. Omdat alle middelen falen, geeft de A-G de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/05512
Datum 29 oktober 2019
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 januari 2004-31 december 2005
Nr. Gerechtshof 17/00423 t/m 17/00426
Nr. Rechtbank 14/1011
CONCLUSIE
C.M. Ettema
in de zaak van
de fiscale eenheid [X1] B.V., [X2] B.V. c.s.
tegen
de staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
Poging twee
1.2
Slaagt de fiscus in zijn tweede poging om een structuur voor de verhuur van luxe jachten te bestrijden? Die vraag staat in deze cassatieprocedure centraal. De eerste poging, via de uitreiking van een uitnodiging tot betaling van omzetbelasting bij invoer, is gestrand bij de Hoge Raad (zie daarover nog kort hierna).1 In deze tweede poging hebben de rechtbank Gelderland (de Rechtbank) en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) de Inspecteur in het gelijk gesteld. Zij hebben geoordeeld dat belanghebbende het recht op aftrek van door haar verschuldigd geworden omzetbelasting bij invoer moet worden ontzegd vanwege misbruik van recht. In cassatie bestrijdt belanghebbende zowel het misbruikoordeel als zodanig als de wijze waarop het Hof het misbruik heeft geredresseerd. Verder komt belanghebbende op tegen ’s Hofs afwijzing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel.
1.3
De naheffingsaanslagen zijn opgelegd over tijdvakken die inmiddels bijna zestien jaar geleden zijn aangevangen. Daarom wordt her in der in deze conclusie nog gesproken over de EG, EG-recht en de Zesde richtlijn.
De jachtenverhuurstructuren
1.4
Belanghebbende was in de onderhavige tijdvakken een schakel in verhuurstructuren2 voor luxe jachten en – zo lees ik in de uitspraak van de Rechtbank en diverse andere stukken van het geding – een helikopter. Voor de leesbaarheid spreek ik hierna slechts over jachten. De structuren zijn aangeprezen met de belofte dat in de EU woonachtige particulieren hun luxe jacht in de EU voor privédoeleinden kunnen gebruiken met minimale verschuldigdheid van btw.3 In de kern houdt de structuur in dat het jacht wordt aangeschaft in een vennootschap, de [F] ), waarvan de particulier middellijk alle aandelen houdt en die het vervolgens via twee charterbedrijven, waaronder belanghebbende, voor ongeveer 1% van de waarde van het jacht (exclusief btw) op jaarbasis aan de particulier verhuurt op basis van bare boat charter (oftewel: exclusief liggeld, brandstof en bemanning). De charterbedrijven, waaronder belanghebbende, realiseren een marge op de inhuur en doorverhuur van de jachten. De marge voor belanghebbende hangt af van de bespaarde omzetbelasting bij de invoer van het jacht.
1.5
De desbetreffende werven hebben de jachten buiten het omzetbelastinggebied van de EG aan de [F] ’s geleverd. Daarna zijn de jachten in Nederland in het vrije verkeer van de EG gebracht (ingevoerd). Belanghebbende heeft de invoeraangifte gedaan onder eigen naam.
Op grond van haar vergunning als bedoeld artikel 23 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) is de verschuldigde omzetbelasting bij invoer ‘verlegd’ naar haar (reguliere) aangifte. Op dezelfde aangifte heeft belanghebbende die belasting ook weer als voorbelasting in aftrek gebracht. Per saldo ontstond uit de aangifte dus geen betalingsverplichting. De invoer lijkt een belangrijk element in de verhuurstructuur vanwege van de Nederlandse douane te verkrijgen bescheiden. Ik leid dat af uit de aanprijzing van de structuur die het Hof in punt 2.15 van zijn uitspraak heeft weergegeven. De idee is kennelijk dat de autoriteiten in andere EU-lidstaten niet (opnieuw) mogen of zullen overgaan tot heffing van btw bij het binnenvaren van hun grondgebied na het overleggen van die bescheiden. Na de invoer in Nederland zouden de particulieren daarom in staat moeten zijn betrekkelijk zorgeloos het jacht in de EU voor privédoeleinden te gebruiken, terwijl nauwelijks niet- aftrekbare btw4 verschuldigd is geworden en wordt.
1.6
Schematisch en tot de kern gereduceerd zien de verhuurstructuren er als volgt uit:
Ontstaan en loop van het geding
1.7
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in het kader van de verhuurstructuren sprake is van misbruik van recht. Daarom heeft hij in de vier naheffingsaanslagen waarover deze zaak gaat, de door belanghebbende genoten aftrek van de omzetbelasting bij invoer nageheven. Daarnaast heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor ten minste één van de jachten waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, een uitnodiging tot betaling
(utb) van omzetbelasting bij invoer uitgereikt. Aan die utb lag de stelling ten grondslag dat de verleggingsregeling van artikel 23 Wet OB ten onrechte is toegepast, omdat het jacht niet voor belanghebbende was bestemd, dan wel omdat misbruik van recht wordt gemaakt. In een eerdere cassatieprocedure heeft de Hoge Raad de utb vernietigd, omdat voor toepassing van de verleggingsregeling volstaat dat (i) de ondernemer die de invoer verricht, de verschuldigde omzetbelasting op zijn eerstvolgende aangifte voldoet en (ii) de goederen in het kader van zijn bedrijfsactiviteit heeft betrokken dan wel ten tijde van binnenkomst in Nederland in het kader van zijn bedrijfsactiviteit gebruikt. Daaraan was naar het oordeel van de Hoge Raad voldaan. Misbruik van recht is naar zijn oordeel bovendien geen reden om toepassing van artikel 23 van de Wet OB achterwege te laten.5
1.8
Maar nu gaat het dus over het weigeren van de aftrek van omzetbelasting bij invoer. Zowel bij de Rechtbank als het Hof was in geschil:6
(i) of inderdaad sprake is geweest van misbruik van recht en, zo ja, of weigering van de aftrek het gevolg moet zijn;
(ii) of de naheffingsaanslagen zijn opgelegd in strijd met het (nationaalrechtelijke) vertrouwensbeginsel, en
(iii) of het (Unierechtelijke7) verdedigingsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden.
Rechtbank en Hof hebben geschilpunt (i) in bevestigende zin beslist en geschilpunt (ii) en
(iii) in ontkennende zin. De Rechtbank heeft het beroep daarom ongegrond verklaard en het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Ik beperk mij hierna tot de kern van ’s Hofs overwegingen.
1.9
Ad (i): Wat de objectieve voorwaarde voor misbruik betreft (een belastingvoordeel in strijd met doel en strekking van de regeling), heeft een particulier conform het doel van de nationale en communautaire regeling inzake de omzetbelasting/btw geen recht op aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer in Nederland van een jacht. Van belang is dat hier, aldus het Hof, op kunstmatige wijze de economische realiteit van particulier gebruik van de jachten is verhuld. Het Hof heeft daarvoor het totaal van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Aan de subjectieve voorwaarde van misbruik is volgens het Hof voldaan omdat aannemelijk is dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties is het verkrijgen van een belastingvoordeel, met name gelet op de aanprijzing van de verhuurstructuren. Daaraan kan niet afdoen dat de particulieren de jachten in de [F] ’s hebben ondergebracht in verband met (aansprakelijkheids)risico’s en veiligheids- en privacyredenen, zoals door belanghebbende gesteld. Omdat de verhuur van de jachten aan de particulieren tegen een kunstmatig laag bedrag het belastingvoordeel teweegbrengt en (dus) het misbruik vormt, moet die handeling naar ’s Hofs oordeel worden geherdefinieerd. Als gevolg heeft belanghebbende geen recht op aftrek van de omzetbelasting bij invoer.
1.10
Ad (ii): Het beroep op het vertrouwensbeginsel strandt naar het oordeel van het Hof reeds op jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ), dat daarop bij misbruik van recht niet op goede gronden een beroep mogelijk is. Zo dat al anders zou zijn, is ook geen vertrouwen gewekt. Het vertrouwen zou moeten zijn gebaseerd op de afwikkeling van een boekenonderzoek uit 1998 en 1999, maar belanghebbende heeft in dat kader deels onjuiste en deels onvolledige informatie over de verhuurstructuren aan de fiscus verschaft.
1.11
Ad (iii): Het verdedigingsbeginsel is niet geschonden, omdat belanghebbende passende middelen heeft gehad om zich te verdedigen gedurende het hele proces dat tot het opleggen van de naheffingsaanslagen heeft geleid. Anders is alsnog elke vorm van beperking van het verdedigingsbeginsel in de bezwaarfase rechtgezet. En zelfs dan nog, voor nietigheid van de aanslagen is vereist dat de procedure zonder de beweerdelijke onregelmatigheden een andere afloop had kunnen hebben en dat heeft belanghebbende nagelaten te stellen en te onderbouwen. Tegen dit oordeel komt belanghebbende in cassatie niet op.
Het geding in cassatie
1.12
Belanghebbende heeft drie middelen voorgesteld. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel dat sprake is van misbruik van recht. Ter toelichting merkt belanghebbende op dat de jachten niet in Nederland zijn gebruikt/verbruikt, zodat geen (Nederlandse) omzetbelasting op de jachten hoort te ‘drukken’; er wordt geen (Nederlandse) omzetbelasting ontgaan. Verder betoogt zij dat het Hof ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de hoedanigheid van de particulieren als huurders/gebruikers van de jachten en hun hoedanigheid als aandeelhouder/bestuurder van de [F] ’s. Volgens het tweede middel had het Hof aan het door hem aanwezig geachte misbruik niet de weigering van belanghebbendes recht de aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer als gevolg mogen verbinden. Ter toelichting voert belanghebbende aan dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan minder vergaande mogelijkheden tot herdefiniëring. Het derde middel is gericht tegen het oordeel dat geen in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt. Belanghebbende heeft steeds een beroep gedaan op het nationale vertrouwensbeginsel, aldus de toelichting op het middel. Verder vindt het oordeel van het Hof volgens de toelichting op het middel geen steun in de feiten die blijken uit de stukken van het geding.
1.13
Op het verweerschrift van de Staatssecretaris, dat ertoe strekt dat het beroep niet tot cassatie kan leiden, heeft belanghebbende in een conclusie van repliek gereageerd. Verder komt zij in die conclusie wat het eerste middel betreft met het aanvullende argument dat als al omzetbelasting/btw wordt bespaard met de verhuurstructuren, de besparing niet aan haar ten goede komt, maar aan de [F] ’s. De [F] ’s zijn volgens belanghebbende echter evenmin omzetbelasting/btw bij invoer verschuldigd, omdat de jachten zeeschepen zijn waarvoor het nultarief geldt. De uitzondering van het nultarief voor plezierjachten in Tabel II, post a.3 geldt niet gelet op (jurisprudentie over) artikel 15, lid 5, Zesde richtlijn. De Staatssecretaris heeft gedupliceerd dat deze stelling voor het eerst in cassatie wordt betrokken en bovendien nader feitenonderzoek vergt. Met betrekking tot het tweede middel heeft belanghebbende in aanvulling op haar beroepschrift verder betoogd dat het aanpassen van de huurprijs van de jachten naar een zakelijk niveau de minst vergaande herdefiniëring is. Een zakelijk huur zou 5% van de aanschafprijs van de jachten op jaarbasis bedragen. Dit bedrag moet dan op grond van de zogenoemde leasefundingarresten8 weer worden verminderd met bespaarde financieringskosten, omdat de [F] ’s (mede) zijn gefinancierd met een renteloze lening van hun respectieve (middellijke) aandeelhouders. Bij dupliek merkt de Staatssecretaris op dat belanghebbende deze wijze van herdefiniëren voor het eerst in cassatie aanvoert en dat zij de 5% niet onderbouwt.
Inhoudsindicatie conclusie
1.14
Wat het eerste middel betreft meen ik dat het er niet om gaat of belanghebbende al dan niet Nederlandse omzetbelasting heeft (helpen) ontgaan, maar of zij op misbruikelijke wijze heeft getracht een door het EG/EU-recht toegekend voordeel in de wacht te slepen, meer bepaald het recht op aftrek van btw bij invoer van de jachten. Het eerste middel zou slechts tot cassatie kunnen leiden als wordt aangenomen dat alle jachten na invoer naar een andere lidstaat zijn overgebracht en op dat moment nog nieuwe vervoermiddelen waren. Voor die aanname biedt ’s Hofs uitspraak echter geen feitelijke basis. Mij is net als het Hof niet echt duidelijk wat na de invoer nu precies met elk van de jachten is gebeurd.
1.15
Het tweede middel lijkt op het eerste gezicht interessanter dan het uiteindelijk is. Welbeschouwd komt slechts één alternatieve wijze van herdefiniëring van het misbruik werkelijk in aanmerking, te weten het aanpassen van de huurprijs tot een zakelijk niveau. In eerdere zaken, over een leasestructuur met ziekenhuisapparatuur en een sale-and-lease- back met een schoolgebouw, heeft het wegdenken van transacties, zoals het Hof hier ook heeft gedaan, in cassatie stand gehouden. Mede in dat licht bezien, zie ik al geen reden waarom het Hof als herdefiniëring de contractvoorwaarden van de huur had moeten aanpassen. Daar komt bij dat het misbruik in dit geval niet alleen in de lage prijs zit, maar zeker zoveel in de verhuur via belanghebbende. Verder beschikte het Hof – als ik het goed zie – niet over gegevens om een zakelijke huurprijs vast te stellen en is de effectiviteit van die wijze van herdefiniëring ook nog eens dubieus.
1.16
Ook het derde middel faalt ten slotte, omdat niet onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat geen in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt. Verder zie ik geen noodzaak of zelfs aanleiding spanning met het EG/EU-recht op te zoeken door een geslaagd beroep op het nationale vertrouwensbeginsel mogelijk te achten bij misbruik. Het oordeel van het Hof is daarom juist.
1.17
Mijn conclusie is daarom dat geen van de drie voorgestelde middelen doel treft. Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
2. Misbruik van recht (middel 1)
Het kader
2.1
Het verbod op fraude en misbruik is een algemeen beginsel van Unierecht, voorheen: Gemeenschapsrecht, dat justitiabelen dienen na te leven, aldus de grote kamer van het HvJ in het arrest in de zaak Altun e.a.9 Het Hof vervolgt:
“49 (…) De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (zie in die zin arresten van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punt 38, en 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27).”
2.2
Algemene beginselen behoren tot het primaire EG/EU-recht, want zij zijn inherent aan de rechtsorde die de EG/EU-verdragen in het leven hebben geroepen.10 Het verbod op misbruik geldt rechtstreeks en met voorrang, ook in de context van de Wet OB, omdat Nederland daarmee uitvoering geeft aan het EG/EU-recht, in de onderhavige tijdvakken in het bijzonder aan de Eerste richtlijn (richtlijn 1967/227/EEG) en de Zesde richtlijn (richtlijn 1977/388/EEG), welke per 1 januari 2007 zijn vervangen door de Btw-richtlijn (richtlijn 2006/112/EG). Zie ter illustratie het arrest van het HvJ in de zaak Cussens e.a.11:
“33 Bijgevolg kan het beginsel van het verbod van misbruik worden tegengeworpen aan een belastingplichtige om [hem] te weigeren (…) dat voordeel (…) toe te kennen, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking (zie in die zin arrest van 18 december 2014, Schoenimport „Italmoda” Mariano Previti e.a., C‑131/13, C‑163/13 en C‑164/13, EU:C:2014:2455, punt 62).”
2.3
Misbruik vloeit voort uit het voorwerp, de doelstelling en de gevolgen van bepaalde handelingen.12 Het doet zich voor als op kunstmatige wijze wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een recht of voordeel (subjectief element) en het toekennen van dat recht of dat voordeel in strijd is met het doel en de strekking van de regeling (objectief element).13 In Halifax14 heeft het HvJ het als volgt verwoord, beginnend met het objectieve element:15
“74 Gelet op deze overwegingen is, om te kunnen vaststellen of er op BTW-gebied sprake is van misbruik, kennelijk ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend.
75 Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel16 van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Zoals de advocaat- generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, geldt het verbod van onrechtmatige praktijken immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen.
76 Het staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale recht en voorzover de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht niet wordt aangetast, na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik (…).”
2.4
Wat het objectieve element betreft, is van belang dat de aftrekregeling “tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW” met het oog op “een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten”.17 Voor de beoordeling van het subjectieve element zijn mogelijke gezichtspunten het kunstmatige karakter van de handelingen, abnormale contractvoorwaarden en banden van juridische, economische en/of persoonlijke aard tussen de bij de constructie betrokken partijen.18
2.5
Over de vraag wat een (belasting)voordeel is, heeft mijn ambtsvoorganger Van Hilten geschreven:19
“Een belastingvoordeel daarentegen is in mijn visie een voordeel dat ontstaat doordat gekozen wordt voor een (juridische) vormgeving die ertoe leidt dat geen - of minder - (omzet)belasting drukt op een prestatie dan zonder die vormgeving het geval zou zijn geweest, bijvoorbeeld doordat met een 'vrijgestelde ondernemer' een fiscale eenheid wordt gevormd, of door na afloop van de herzieningstermijn een goed (ver) beneden kostprijs te verkopen aan een ondernemer met vrijgestelde prestaties.”
Kortom, een voordeel is aanwezig als handelen leidt tot een lagere belastingheffing dan die in een bepaalde referentiesituatie. Uit Weald Leasing20 blijkt dat ook uitstel van belastingheffing of spreiding daarvan in de tijd een zodanig belastingvoordeel kan zijn. De arresten in de zaken Newey21 en WebMindLicences22 suggereren verder dat hetzelfde geldt voor voordelen die ontstaan als gevolg van het verplaatsen van de plaats van prestaties naar een jurisdictie waar een gunstiger regime voor die prestaties geldt.23
2.6
Italmoda24 en Cussens e.a. hebben sindsdien geleerd dat ook (rechten op) ‘faciliteiten’ als het recht op aftrek van voorbelasting en vrijstellingen als zodanig voordelen kunnen zijn die op niet-bonafide wijze kunnen worden nagestreefd.25 De volgende overwegingen komen uit Italmoda:
“49 Gelet op de voorgaande overwegingen staat het in beginsel aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om in de Zesde richtlijn neergelegde rechten waarop aanspraak wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik te weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met een intracommunautaire levering, zoals de rechten in het hoofdgeding.
(…)
56 (…) [D]ie weigering [strookt] met het beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog een beroep kan doen op het Unierecht, daar de Unieregeling niet zo ruim mag worden toegepast dat zij gevallen van misbruik dan wel bedrog dekt (…).
57 Voor zover misbruik of fraude geen grondslag kunnen bieden voor een recht dat is neergelegd in de rechtsorde van de Unie, betekent de weigering van een voordeel ontleend aan, in casu, de Zesde richtlijn dus niet dat een verplichting wordt opgelegd aan de betrokken particulier uit hoofde van die richtlijn, maar deze weigering is louter de consequentie van de vaststelling dat in werkelijkheid niet is voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn met betrekking tot dat recht zijn neergelegd om het gewenste voordeel te verkrijgen (…).”
2.7
In nationaal verband heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 februari 201226 over een ziekenhuisleasestructuur beslist dat het algemene beginsel van verbod op misbruik in voorkomende gevallen in het nationale (belasting)recht doorwerkt via het leerstuk fraus legis, dat dan conform het EG/EU-rechtelijke beginsel dient te worden uitgelegd en toegepast:
“3.3.2 Het is een algemeen beginsel van het recht van de Unie dat toepassing daarvan niet zo ver gaat dat misbruiken van dat recht worden gedekt. Van zodanig misbruik is onder meer sprake bij het uitvoeren van transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om door het recht van de Unie toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen. Justitiabelen kunnen derhalve in geval van rechtsmisbruik geen beroep op het recht van de Unie doen. Dat geldt ook als het gaat om het op de btw toepasselijke recht (zie de in de onderdelen 6.2.5, 6.2.6, 6.2.10 en 6.2.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde arresten, en HvJ 22 december 2010, Weald Leasing Ltd., C-103/09, V-N 2011/8.18).
3.3.3
Het Nederlandse fiscale recht voorziet in het ontnemen van gevolg aan misbruik van recht. Dit dient in voorkomende gevallen in overeenstemming met het recht van de Unie plaats te vinden. Het Hof is bij zijn oordeel dat sprake is van misbruik van recht en dat belanghebbende mitsdien geen recht op aftrek toekomt, hiervan terecht uitgegaan.”
2.8
Bij arrest van 26 oktober 201227 heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat ook niet- gelieerde partijen door kunstmatig te construeren misbruik van recht kunnen maken, zoals ook uit Weald Leasing volgt (zie onderdeel 2.18 hierna):
“3.1.2 (…) Bij het onderzoek of een samenstel van rechtshandelingen misbruik van recht oplevert kan van belang zijn of die rechtshandelingen zijn aangegaan tussen partijen die in juridisch, economisch of persoonlijk opzicht met elkaar zijn verbonden, maar de mogelijkheid dat sprake is van misbruik van recht is niet beperkt tot gevallen waarin de betrokken partijen zodanige banden hebben. Ook in andere gevallen is denkbaar dat een partij met medewerking van een ander door middel van een kunstmatig samenstel van rechtshandelingen een belastingvoordeel beoogt te bereiken. (…)”
Misbruik en de jachtenverhuurstructuren
2.9
Dat brengt mij op de jachtenverhuurstructuren (zie voor een beschrijving onderdelen 1.4 tot en met 1.6 van deze conclusie). Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende misbruik van het recht op aftrek van voorbelasting heeft gemaakt (zie de punten 4.6 tot en met 4.11 van de bestreden uitspraak). Dat wil zeggen, misbruik van een ‘faciliteit’ à la Italmoda en Cussens e.a. Het Hof heeft vanwege het misbruik de aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer geweigerd. Er is geen correctie toegepast voor voldane omzetbelasting over de huurpenningen (daarover klaagt belanghebbende overigens niet). Naar aanleiding van belanghebbendes eerste middel merk ik tegen deze achtergrond het volgende op.
2.10
Conform het doel van de Zesde richtlijn wordt niet-aftrekbare btw verschuldigd bij het in het vrije verkeer van de EG/EU brengen (invoeren) van een jacht dat eigendom is van een niet- ondernemer en (uiteindelijk) wordt gebruikt voor privédoeleinden. Het btw-stelsel brengt mee dat dit dan belasting in de lidstaat van invoer moet zijn, in het geval van Nederland dus omzetbelasting. Specifieker geldt dat het in strijd is met het doel van de aftrekregeling dat een niet-ondernemer recht op aftrek kan genieten van bij invoer verschuldigde omzetbelasting. Een uitzondering wat dat laatste betreft is slechts aan de orde als ingevoerde goederen, in dit geval de jachten, na de invoer als nieuwe vervoermiddelen intracommunautair worden geleverd of overgebracht (zie nader onderdeel 2.13 hierna). In dat geval dient geen recht op aftrek te bestaan van de verschuldigde btw ter zake van de intracommunautaire verwerving in de lidstaat van bestemming. Als op invoer uitvoer volgt, voorziet de Zesde richtlijn niet in een vrijstelling of teruggaaf van de verschuldigde btw bij invoer. De vrijstelling van artikel 14(1)(a) van de Zesde Richtlijn (artikel 143(1)(a) Btw- richtlijn) geldt met name niet, omdat die bepaling vereist dat de levering van de jachten in het binnenland in elk geval zou zijn vrijgesteld, hetgeen niet zo is (zie ook onderdeel 2.15 hierna). Een andere richtlijnbepaling waarop particulieren een teruggaafrecht van invoer-btw ter zake van jachten kunnen baseren, is mij niet bekend (en heeft belanghebbende ook niet genoemd). Ik zie niet in dat wat het doel en de strekking van de Wet OB betreft mutatis mutandis iets anders zou hebben te gelden dan hiervoor voor de richtlijn besproken, maar eigenlijk is dat niet eens relevant.
2.11
De beoordeling van het objectieve element van misbruik dient naar mijn mening namelijk niet vanuit een nationaalrechtelijk perspectief te geschieden, maar vanuit een EG/EU-rechtelijk perspectief. Volgens het HvJ mag een justitiabele ingeval van fraude of misbruik immers niet profiteren van door het Unierecht toegekende voordelen. Zie het citaat uit Altun e.a. in onderdeel 2.1 en het citaat uit Halifax in onderdeel 2.3. Een betoog dat het gebruik/verbruik van de jachten buiten Nederland heeft plaatsgevonden, dat daarom geen omzetbelasting wordt ontgaan en dat daarom niet wordt voldaan aan het objectieve element van misbruik, gaat hieraan ten onrechte voorbij. In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat de verhuurstructuren zijn gericht op het verkrijgen van aftrek van Europese btw, in dit geval toevallig Nederlandse omzetbelasting, in strijd met het doel van (zekere bepalingen uit) de Zesde richtlijn. Dat is waar het om gaat. Het lijkt erop dat het Hof tot zijn oordeel is gekomen door te vergelijken met de situatie waarin de betrokken particulieren onmiddellijk eigenaar zouden zijn geweest van de jachten (m.n. punt 4.6). Het Hof acht de oprichting van de [F] ’s en het onderbrengen van de jachten in de [F] ’s op zichzelf geen misbruik (punt 4.9).
2.12
Mijns inziens kan in het midden blijven of het Hof terecht heeft vergeleken met de situatie waarin de betrokken particulieren onmiddellijk eigenaar zouden zijn geweest van de jachten. Een vergelijking van de situatie van directe verhuur door de [F] ’s aan de particulieren onder overigens gelijke voorwaarden, kan volgens mij niet tot een andere beoordeling leiden. Voor een andere beoordeling zou aanleiding kunnen bestaan als de [F] ’s voor de btw niet als eindgebruikers zijn te beschouwen, maar als belastingplichtigen. Anders geldt immers alsnog dat conform het doel van de Zesde Richtlijn verschuldigde btw/omzetbelasting bij invoer in Nederland niet aftrekbaar behoort te zijn. De [F] ’s zouden belastingplichtige/ondernemer kunnen zijn als de verhuur van de jachten de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen is in de zin van artikel 7(2)(b) van de Wet en artikel 4(2) van de Zesde richtlijn (artikel 9(1) Btw-richtlijn). Het HvJ heeft echter in Floridienne/Berginvest28 beslist dat een dergelijke economische exploitatie wordt gekenmerkt door een bedrijfsmatig of een commercieel oogmerk.29 Dit veronderstelt, althans in voorkomende gevallen, onder meer een streven naar een maximaal rendement op het geïnvesteerde kapitaal. In het arrest in de zaak Rēdlihs heeft het HvJ verder overwogen:30
“34 Aan de hand van dit criterium [duurzame opbrengst; CE] moet immers kunnen worden bepaald of een particulier een zaak op zodanige wijze heeft gebruikt, dat zijn activiteit als een „economische activiteit” in de zin van de btw-richtlijn is aan te merken. (…) Indien (…) een zaak naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, moeten alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht, teneinde uit te maken of zij werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (arrest Enkler, (…), punt 27).
35 In het laatste geval kan het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de zaak daadwerkelijk exploiteert, met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht, een methode zijn om te bepalen of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen (arrest Enkler, (…), punt 28).
36 Indien dus de betrokkene actief stappen voor het beheer (…) onderneemt door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn aanwendt, dient de activiteit (…) als „economische activiteit” in de zin van deze bepaling te worden gekwalificeerd (…).
38 Ofschoon enkel aan de hand van criteria verband houdend met de resultaten van de betrokken activiteit niet kan worden bepaald of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen, kunnen bij dat onderzoek de duur van de periode waarin de (…) [handelingen; CE] zijn verricht, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten – factoren dus die tot het geheel van de omstandigheden van het concrete geval behoren – tezamen met andere factoren in aanmerking worden genomen (arrest Enkler, reeds aangehaald, punt 29).”
In het licht van genoemde jurisprudentie bestaat aanleiding aan te nemen dat de [F] ’s geen ondernemers/belastingplichtigen zijn. De jaarlijkse huurprijs bedraagt slechts ongeveer één procent van de waarde van de jachten, terwijl belanghebbende in haar conclusie van repliek zelf stelt dat ongeveer vijf procent zakelijk zou zijn, en daarnaast worden de jachten uiteindelijk ook nog eens uitsluitend gebruikt voor privédoeleinden van de particulieren die middellijk aandeelhouder van de [F] ’s zijn. Bij deze combinatie, waar de jachten dus niet eens op een markt ter verhuur worden aangeboden, is het aannemen van bedrijfsmatig of commercieel handelen niet of nauwelijks geloofwaardig te noemen.
2.13
Dan een heikeler punt. In feitelijke instantie is niet vastgesteld dat één of meer van de jachten en, zo ja, welke, na de invoer als nieuwe vervoermiddelen naar een andere lidstaat zijn overgebracht.31 Geoordeeld is slechts dat de jachten na de invoer in Nederland ofwel intracommunautair zijn overgebracht naar een andere lidstaat ofwel weer zijn uitgevoerd (punt 4.12 van ’s Hofs uitspraak). Belanghebbende heeft echter, als ik het goed heb gezien, onweersproken gesteld dat als een particulier de intracommunautair overgebrachte jachten had ingevoerd, hij recht op aftrek of teruggaaf zou hebben op grond van artikel 15(1)(d)(1o) Wet OB.32 Daarin ligt besloten dat de jachten in feitelijk opzicht nieuwe vervoermiddelen waren in de zin van artikel 2a(1)(f) Wet OB en artikel 28bis(2) Zesde richtlijn (artikel 2(2) Btw- richtlijn). Dat wil zeggen, minder dan drie maanden was verstreken sinds het eerste gebruik van de jachten en bovendien hadden zij minder dan honderd uren gevaren.33 Maar alleen al omdat belanghebbende tevens heeft gesteld dat één of meer van de jachten kunnen zijn uitgevoerd, in welk geval een particulier geen recht op aftrek of teruggaaf van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer zou hebben, betwijfel ik of hiermee in cassatie iets kan worden bereikt. Uiteindelijk is mij toch niet helemaal helder wat na invoer nu precies met elk van de jachten is gebeurd (waarheen, wanneer, door wie) en welke status zij toen hadden (nieuw/gebruikt). Om die reden moet naar mijn mening in cassatie ervan worden uitgegaan dat de jachten niet als nieuwe vervoermiddelen intracommunautair naar andere lidstaten zijn overgebracht, zodat in zoverre geen beletsel is aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer in strijd met de aftrekregeling te achten.
2.14
Als niettemin zou worden aangenomen dat de [F] ’s na invoer alle jachten wél als nieuwe vervoermiddelen intracommunautair hebben overgebracht naar andere lidstaten, dan valt te betwijfelen of aftrek van de omzetbelasting bij invoer nog in strijd met het doel van de Zesde richtlijn kan zijn. Zelfs een particulier had die belasting dan in beginsel immers moeten terugkrijgen. Het probleem zit dan veeleer in de aftrek van de verschuldigde btw ter zake van de intracommunautaire verwervingen van de jachten in de lidstaten van bestemming. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof maak ik op dat die verwervingen niet zijn aangegeven,34 hoewel dat eerst en vooral de [F] ’s, als eigenaren van de jachten, te verwijten valt en niet belanghebbende. Belanghebbende kan dan hooguit het verwijt worden gemaakt van betrokkenheid bij, of het faciliteren van, misbruik door de [F] ’s in andere lidstaten dan wel de niet-naleving van fiscale verplichtingen aldaar door de [F] ’s (wat ook ernstig is). Nog los van wat de gevolgen zouden moeten zijn van een dergelijke slotsom voor belanghebbendes recht op aftrek, lijkt mij de feitelijke grondslag voor het aannemen van een dergelijke betrokkenheid in ’s Hofs uitspraak te dun. Bovendien heeft de Inspecteur niets in die richting gesteld. Naar mijn mening ligt vernietiging van de naheffingsaanslagen daarom slechts in de rede als aangenomen zou worden dat alle jachten na invoer als nieuwe vervoermiddelen intracommunautair zijn overgebracht.
2.15
Onder verwijzing naar artikel 15(5) van de Zesde richtlijn betoogt belanghebbende in haar conclusie van repliek nog dat het nultarief van toepassing is voor de invoer van de jachten. Wat er ook zij van het late aanvoeren van dit argument, het gaat niet op als de particulieren onmiddellijk eigenaar van het jacht zouden zijn geweest en ook niet als de [F] ’s de jachten rechtstreeks aan de particulieren zouden hebben verhuurd, dus buiten iedere economische activiteit. Anders zou voor iedere levering, intracommunautaire verwerving of invoer van een zeewaardig plezierjacht het nultarief gelden, hetgeen niet zo is. Vergelijk in zoverre Bacino Charter Company, hoewel dat over verhuur van schepen gaat:35
“13 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat reeds de bewoordingen van artikel 15, punt 5, van de Zesde richtlijn, waar wordt verwezen naar dat artikel 15, punt 4, sub a, betrekking hebben op de verhuur van schepen voor de vaart op volle zee waarmee passagiersvervoer tegen betaling plaatsvindt of die worden gebruikt voor de uitoefening van enigerlei industriële, handels- of visserijactiviteit. Een dergelijke verhuur kan slechts uit hoofde van die bepaling zijn vrijgesteld voor zover de huurder van het betrokken schip dit gebruikt voor de uitoefening van een economische activiteit.
14 Hieruit volgt dat wanneer, zoals in het hoofdgeding, het schip wordt verhuurd aan personen die het uitsluitend gebruiken voor pleziertochten en niet voor een winstgevend doel, buiten iedere economische activiteit, de verhuur niet voldoet aan de expliciete voorwaarden voor vrijstelling van btw die artikel 15, punt 5, van de Zesde richtlijn stelt.
(…)
18 Tevens moet worden opgemerkt dat de toelichting bij het voorstel voor de Zesde richtlijn (…) uitdrukkelijk vermeldt dat pleziervaartuigen van de vrijstelling van artikel 15, lid 5, van die richtlijn zijn uitgesloten en dat diensten voor eindverbruik in verband daarmee aan btw moeten worden onderworpen. Die toelichting bevestigt dat die vrijstelling zich niet uitstrekt tot de verhuur van schepen aan de eindverbruiker die ze gebruikt voor pleziertochten.”
2.16
Dan rijst de vraag of ook het subjectieve element van misbruik aanwezig is. Met andere woorden, was het wezenlijke doel van de verhuurstructuren het verkrijgen van een belastingvoordeel? Ter motivering van zijn oordeel dat de Inspecteur die intentie aannemelijk heeft gemaakt, heeft het Hof met name verwezen naar de aanprijzingen van de verhuurstructuur. Omdat daarin passages voorkomen als ‘[the] structure (…) enables EU- resident yacht owners to reduce the VAT due on the private use of the yacht within the EU territory to a minimal amount’ (zie punt 2.15), acht ik dat oordeel al niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het HvJ was het wellicht wel zuiverder geweest als het Hof hier was ingegaan op de kunstmatigheid van, in het bijzonder, het tussenschuiven van onder meer belanghebbende bij de verhuur van de [F] ’s aan de particulieren in combinatie met de lage huurprijs. Uit ’s Hofs uitspraak begrijp ik namelijk dat daar de ‘pijn’ zit van de verhuurstructuren (m.n. punt 4.11). Voor de aanschaf van de jachten in de [F] ’s ziet het Hof wel goede non-fiscale redenen. Wat daar ook van zij, in ’s Hofs uitspraak ligt wel degelijk besloten dat het tussenschuiven van, onder meer, belanghebbende in de verhuur van de [F] ’s aan de particulieren in combinatie met de lage huurprijs kunstmatig is. Dat bestrijdt belanghebbende in haar beroepschrift in cassatie ook niet met zoveel woorden.
2.17
Verder is naar mijn idee zowel irrelevant als onjuist de stelling van belanghebbende, dat zij niet degene is die een belastingvoordeel heeft genoten. Het is onjuist, omdat belanghebbende het relevante voordeel, te weten het recht op aftrek van voorbelasting, heeft verkregen. De irrelevantie blijkt uit het ‘ziekenhuisleasearrest’ van de Hoge Raad van 12 februari 2012 (onderstreping CE):36
“3.7.1 De derde en laatste klacht houdt in dat, indien sprake zou zijn van misbruik van recht, belanghebbende niettemin recht op aftrek heeft, omdat belanghebbende niet degene is die in het onderhavige geval misbruik van recht heeft gepleegd, althans niet degene is die het btw-voordeel heeft gehad.
3.7.2 (…)
In zijn arresten met betrekking tot het verbod van misbruik van recht heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat, wanneer misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen (…). Dienaangaande heeft het Hof van Justitie voorts geoordeeld dat het recht op aftrek mag worden onthouden voor elke transactie waarvan vaststaat dat misbruik is of wordt gemaakt van het recht op aftrek (zie eveneens het arrest Halifax, punt 95). Bij deze correctie is niet van belang wie van de bij het misbruik van recht betrokken partijen een in dat kader plaatsgevonden handeling heeft verricht en evenmin wie van het beoogde of verkregen belastingvoordeel (het meest) heeft geprofiteerd.”
Evenmin is overigens van belang dat belanghebbende niet is gelieerd met de particulieren die uiteindelijk graag op een luxe jacht willen varen. Zie in dat verband het citaat uit het arrest van 26 oktober 2012 in onderdeel 2.8 hiervoor.
2.18
Terzijde merk ik nog op dat het Hof in het geheel niet heeft verwezen naar het arrest van het HvJ in Weald Leasing, hoewel de gelijkenis van de feitelijke constellatie in die zaak met de jachtenverhuurstructuren in het oog springt. In beide gevallen zijn goederen aangeschaft door een rechtspersoon die is gelieerd aan de uiteindelijke gebruiker die niet of nauwelijks recht op aftrek van voorbelasting heeft, waarna de rechtspersoon de goederen via één of meer derden tegen een lage vergoeding is gaan verhuren aan de uiteindelijke gebruiker. Uit Weald Leasing leid ik af dat de keuze voor huur in plaats van koop op zichzelf bezien geoorloofd is, zelfs als een gelieerde rechtspersoon eerst koopt en vervolgens verhuurt. Misbruik komt niettemin in beeld als de contractvoorwaarden van de huur onzakelijk zijn, in het bijzonder als de huurprijs abnormaal laag is, zoals ook met de jachten het geval is:
“45 In deze omstandigheden dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat, wanneer een onderneming ervoor kiest bedrijfsmiddelen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, te leasen in plaats van deze bedrijfsmiddelen rechtstreeks te verwerven, dit niet leidt tot een belastingvoordeel dat wordt toegekend in strijd met het doel dat door de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn en van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn wordt nagestreefd, op voorwaarde dat de contractvoorwaarden inzake deze leasetransacties, in het bijzonder die met betrekking tot de vaststelling van de leasevergoeding, overeenstemmen met normale marktvoorwaarden en de betrokkenheid van een derde intermediair bij die transacties niet ertoe leidt dat de toepassing van die bepalingen wordt verhinderd, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan. In dit verband is niet van belang dat deze onderneming in de context van haar normale handelstransacties geen leaseactiviteiten uitoefent.”
2.19
In Weald Leasing werd in de prejudiciële vragen van de verwijzende Britse rechter verondersteld dat de verhuur door de gelieerde rechtspersoon economisch van karakter is, ondanks de schijnbaar lage huurprijs. Het HvJ heeft dat vervolgens niet ter discussie gesteld. Een feitelijk verschil met de jachtenverhuurstructuren is echter ook dat geen aanwijzingen bestaan dat de goederen uiteindelijk voor privédoeleinden werden gebruikt. Daardoor viel in Weald Leasing meer te zeggen voor belastingplicht van de verhurende rechtspersoon. De verwijzende rechter lijkt verder het misbruik te hebben gezocht in het kunstmatig omzeilen van de normalewaarderegeling in de Britse VAT Act 1994.37 Wat van deze verschillen ook zij, in het licht van Weald Leasing verbaast het misbruikoordeel van het Hof over de jachtenstructuren niet.
2.20
Resumerend zie ik op basis van het verhandelde in de onderdelen 2.10 tot en met 2.15 geen redenen voor cassatie vanwege ’s Hofs beoordeling van het objectieve element van misbruik en op basis van onderdeel 2.16 evenmin vanwege ’s Hofs beoordeling van het subjectieve element van misbruik. In het midden kan blijven of het Hof terecht een vergelijking heeft gemaakt met de situatie waarin de particulieren zelf (onmiddellijk) eigenaar waren geweest van de jachten. In vergelijking met de alternatieve referentiesituatie, te weten rechtstreekse verhuur van de jachten door de [F] ’s aan de particulieren, zonder tussenschakeling van belanghebbende, zijn de verhuurstructuren voor misbruik namelijk niet anders te beoordelen. Dit leidt ertoe dat het eerste middel faalt.
3. Het redresseren van misbruik (middel 2)
Het kader
3.1
Als eenmaal vaststaat dat sprake is van misbruik, dienen in beginsel de transacties die in het kader van het misbruik zijn verricht te worden geherdefinieerd. In de context van het nationale fraus legis-leerstuk wordt de herdefiniëring ook wel conversie genoemd.38 De herdefiniëring mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om een juiste heffing van btw te verzekeren, zoals die aan de orde zou zijn in een situatie zonder misbruik.39 Of, anders gezegd, het voordeel dat door misbruik is verkregen dient te worden weggenomen, maar niet meer dan dat. Het arrest in de zaak Cussens e.a. laat zien dat dit proces van herdefiniëring zo eenvoudig kan zijn als het elimineren van de kunstmatige transacties in de gekozen structuur. In die zaak was de verkoop van vakantiewoningen (de niet-kunstmatige transacties) naar Iers recht niet meer vrijgesteld na het wegdenken van de kunstmatige transacties (een U-bocht) met een aan de belastingplichtigen gelieerd lichaam:
“48 Aldus verplicht het beginsel van het verbod van misbruik de nationale autoriteiten in wezen de relevante btw-regeling op de betrokken transacties toe te passen en daarbij de transacties die misbruik vormen, buiten beschouwing te laten.”
3.2
In Halifax is het minder duidelijk, maar lijkt het HvJ eveneens op eliminatie van kunstmatige transacties aan te sturen. In die zaak mondt de eliminatie uit in een weigering van het recht op aftrek van voorbelasting onder aftrek van verschuldigde belastingbedragen voor de geëlimineerde transacties:
“95 Dienaangaande mag de belastingadministratie met terugwerkende kracht nabetaling van de afgetrokken bedragen vorderen voor elke transactie waarvan zij vaststelt dat misbruik is gemaakt van het recht op aftrek (…).
96 De belastingadministratie moet evenwel ook daarvan elke belasting aftrekken die op een in een later stadium verrichte transactie heeft gedrukt, welke belasting de betrokken belastingplichtige artificieel was verschuldigd in het kader van de constructie om de belastingdruk te verlagen, en in voorkomend geval dient zij het teveel betaalde terug te geven.”
3.3
In Weald Leasing noemt het HvJ aanpassing van abnormale contractvoorwaarden (substitutie) als alternatieve wijze van herdefiniëren:
“51 Indien de verwijzende rechter tot de conclusie zou komen dat bepaalde contractvoorwaarden inzake de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leasetransacties en/of de tussenkomst van Suas [de derde in een verhuurstructuur; CE] in deze transacties misbruik opleveren, moet deze rechter derhalve deze transacties zo herdefiniëren dat geen rekening wordt gehouden met het bestaan van Suas en/of deze contractvoorwaarden worden gewijzigd of buiten toepassing gelaten.
52 In deze context mag de herdefinitie door deze rechter niet verder gaan dan noodzakelijk is om de juiste heffing van de btw te verzekeren en om fraude te voorkomen (…).”
3.4
Het is mij niet geheel duidelijk of volgens het HvJ herdefiniëring ook bij misbruik van ‘faciliteiten’ nodig is. Uit het in onderdeel 2.6 opgenomen citaat uit het arrest in de zaak Italmoda blijkt dat bij fraude of misbruik niet is voldaan aan de objectieve voorwaarden voor de toekenning van een ‘faciliteit’, bijvoorbeeld het recht op aftrek van voorbelasting. Weigering van de aftrek is dan het voor de hand liggende gevolg. In fraudegevallen lijkt daarmee de kous af voor het HvJ. Het is de vraag of hetzelfde heeft te gelden bij misbruik van ‘faciliteiten’ als het recht op aftrek. Zo ja, dan is na weigering van de ‘faciliteit’ herdefiniëring niet meer aan de orde. Door de weigering is immers ook het voordeel (de ‘faciliteit’) weggenomen. Wel kan dat ertoe leiden dat door de structurering uiteindelijk meer belasting verschuldigd is dan zonder, omdat de nadelen van de structurering intact blijven. Bij gelegenheid zouden hierover wellicht nog eens prejudiciële vragen kunnen worden gesteld aan het HvJ.
3.5
In nationaal verband heeft de Hoge Raad over herdefiniëren in het ziekenhuisleasearrest van 10 februari 2012 geoordeeld dat alle bij misbruik betrokken partijen kunnen worden geconfronteerd met de weigering van, bijvoorbeeld, het recht op aftrek van voorbelasting, en niet enkel degene die (het meest) profiteert van het beoogde belastingvoordeel.40 In onderdeel 2.17 zijn de volgende rechtsoverwegingen al eerder geciteerd:
“3.7.1 De derde en laatste klacht houdt in dat, indien sprake zou zijn van misbruik van recht, belanghebbende niettemin recht op aftrek heeft, omdat belanghebbende niet degene is die in het onderhavige geval misbruik van recht heeft gepleegd, althans niet degene is die het btw-voordeel heeft gehad.
3.7.2
Ook deze klacht faalt. In zijn arresten met betrekking tot het verbod van misbruik van recht heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat, wanneer misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen (…). Dienaangaande heeft het Hof van Justitie voorts geoordeeld dat het recht op aftrek mag worden onthouden voor elke transactie waarvan vaststaat dat misbruik is of wordt gemaakt van het recht op aftrek (zie eveneens het arrest Halifax, punt 95). Bij deze correctie is niet van belang wie van de bij het misbruik van recht betrokken partijen een in dat kader plaatsgevonden handeling heeft verricht en evenmin wie van het beoogde of verkregen belastingvoordeel (het meest) heeft geprofiteerd.”
3.6
De Hoge Raad is met deze wijze van herdefiniëren afgeweken van hetgeen mijn ambtsvoorganger Van Hilten had geadviseerd.41 Zij vond het wegdenken van na de afloop van de herzieningsperiode gevormde fiscale eenheid, waardoor de verhuur van dure ziekenhuisapparatuur vanaf dan buiten de heffing bleef zonder dat nog de aftrek van voorbelasting op de aanschaf kon worden herzien, voldoende herdefiniëring. Met huur in plaats van koop is op zich namelijk niets mis, zo concludeerde zij.
3.7
Ook bij arrest van 30 maart 2012, over een sale-and-lease-back van een schoolgebouw tegen een lage prijs door de gemeente Middelharnis, ging de Hoge Raad over tot weigering van het recht op aftrek, en niet tot aanpassing van de tussen partijen overeengekomen (te) lage prijzen:42
“5.1.2 Het Hof heeft bij zijn (…) oordeel erop gewezen dat de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot het schoolgebouw, bezien vanuit het doel van de Wet, geen recht geven op aftrek van omzetbelasting en dat belanghebbende met het verrichten van een samenstel van speciaal op die aftrek gerichte (rechts)handelingen heeft bereikt dat zij een substantieel bedrag aan omzetbelasting in aftrek heeft kunnen brengen. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat belanghebbende in strijd met doel en strekking van de Wet heeft gehandeld. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…)”
3.8
Van Doesum is kritisch over dit oordeel in FED 2012/69 (de voetnoten zijn weggelaten):
“8. Het leerstuk van misbruik van recht houdt een inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel in. Dat brengt met zich dat de herdefinitie door de rechter niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om de juiste heffing van de btw te verzekeren. Sterker nog, de rechter die misbruik van recht vaststelt, moet mijns inziens bij het herdefiniëren van de transacties de methode van redresseren kiezen die het minst ver gaat. In dat licht moet de vraag gesteld worden of in een geval als het onderhavige een minder vergaande methode van herdefiniëren voorhanden is.
9. Een dergelijke methode bestaat mijns inziens. Het belastingvoordeel in de hier aan de orde zijnde structuur 'scharniert' op de lage verkoopprijs die partijen hanteren. Als die prijs wordt geredresseerd, ontstaat een situatie, zoals die zonder het misbruik zou zijn geweest. Dit is overigens ook de in het wetsvoorstel 30 601 gekozen benadering. Art. 80 Btw-richtlijn wijst bovendien in dezelfde richting. In deze methode lost de verhuur van de stichting aan de gemeente niet op in een btw-verdwijndriehoek.
10. Uit het reeds aangehaalde arrest in de zaak Halifax volgt dat ‘de transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan’ moeten worden geherdefinieerd. Gesteld kan worden dat de levering én de verhuur de transacties zijn waarmee het misbruik gepaard is gegaan. Beide transacties moeten dan worden geherdefinieerd. De loutere aanpassing van de verkoopprijs zou niet voldoende zijn.
11. In Weald leasing oordeelde het Hof van Justitie echter dat ‘Indien bepaalde contractvoorwaarden inzake de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leasetransacties en/of de tussenkomst van een derde intermediair in deze transacties misbruik opleveren, moeten deze transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de elementen van deze contractvoorwaarden die misbruik opleveren en/of zonder de tussenkomst van deze derde. Dit pleit mijns inziens juist voor een benadering waarbij de transacties in stand worden gelaten en slechts de contractvoorwaarde met betrekking tot de lage verkoopprijs wordt aangepast. Eigenlijk is het ook niet zo vreemd om een lage-prijs-structuur te bestrijden door alleen de lage prijs aan te pakken.
12. Als in situaties als onderhavige volstaan wordt met de aanpassing van de maatstaf van heffing, heeft dit als gevolg dat de verkopende partij (in casu de gemeente) btw verschuldigd is naar een hogere verkoopwaarde. De aftrek van voorbelasting op de bouwkosten blijft in stand. De rechter zal zelf een hogere verkoopwaarde (een ‘normale waarde’) moeten vaststellen, nu regelgeving daaromtrent (nog) ontbreekt. Aansluiting bij hetgeen in art. 72 Btw-richtlijn is bepaald, ligt mijns inziens in de rede.”
Het redresseren van het misbruik bij de jachtenstructuren
3.9
Het Hof heeft het misbruik geredresseerd door belanghebbendes verhuur van de jachten weg te denken voor de beoordeling van haar recht op aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer met als resultaat dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft (punt 4.11). Het Hof heeft geen (zichtbare) correctie toegepast voor de omzetbelasting die is voldaan over of uit aan de particulieren in rekening gebrachte huur, terwijl in de onderhavige tijdvakken de plaats van dienst voor de verhuur van de jachten op grond van het oude artikel 6(1) Wet OB wel in Nederland was gelegen, zijnde de vestigingsplaats van belanghebbende als dienstverlenende ondernemer. Omdat belanghebbende in cassatie niet klaagt over het ontbreken van bedoelde correctie, kan mijns inziens als uitgangspunt worden genomen dat belanghebbende in het naheffingstijdvak geen omzetbelasting over de huur verschuldigd is geworden.
3.10
Veronderstellende dat inderdaad herdefiniëring moet volgen (zie echter onderdeel 3.4), stelt het beroepschrift in cassatie de vraag aan de orde of de herdefiniëring die het Hof heeft toegepast niet verder gaat dan noodzakelijk. Belanghebbende heeft diverse alternatieven naar voren gebracht, die ik hoop juist te beschrijven, omdat mij niet steeds helder is wat belanghebbende ermee bedoelt:
(i) de structuur in stand laten en de huurprijs van de jachten aanpassen tot een zakelijk bedrag, wat volgens belanghebbende op jaarbasis vijf percent van de waarde van de jachten is verminderd met bespaarde financieringskosten, omdat de particulieren renteloze financiering aan de [F] ’s hebben verstrekt (met als gevolg waarschijnlijk dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd, omdat de aftrek in stand blijft);43
(ii) belanghebbende en de andere chartermaatschappij uit de structuur wegdenken, zodat directe verhuurtransacties tussen de [F] ’s en de particulieren overblijven, en daarnaast de invoer in Nederland wegdenken (met als gevolg dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd, omdat belanghebbende ter zake van de invoer geen omzetbelasting verschuldigd is geworden);44
(iii) zelfde als (ii), maar dan ervan uitgaande dat de [F] ’s de jachten hebben ingevoerd en vervolgens direct hebben uitgevoerd of intracommunautair hebben overgebracht, zodat de [F] ’s recht op aftrek of teruggaaf hebben van de op grond van artikel 22 Wet OB door hen verschuldigd geworden omzetbelasting (met als gevolg wederom dat belanghebbende ter zake van de invoer geen omzetbelasting verschuldigd is geworden);45
(iv) de levering van de jachten door de werven aan de [F] ’s herdefiniëren, wat naar ik aanneem betekent zo mogelijk bij die werven in de heffing betrekken, hetgeen slechts kan voor zover de werven in Nederland zijn gevestigd, en naar ik aanneem verder doen alsof geen invoer in Nederland heeft plaatsgevonden (ook met als gevolg dat de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen van tafel moeten);46
(v) aannemen dat belanghebbende de aangever ten invoer van de jachten was en de [F] ’s de bestemmelingen, waarbij de [F] ’s dan een factuur zouden krijgen van belanghebbende voor de betaalde omzetbelasting bij invoer die de [F] ’s dan – volgens belanghebbende – zouden kunnen aftrekken vanwege de overbrenging van de jachten naar een andere lidstaat dan wel op grond van hun ondernemerschap (met als gevolg dat de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in stand blijven, omdat niet zij, maar de [F] ’s een recht op aftrek zouden hebben).47
3.11
Onjuist is naar mijn mening dat met het wegdenken van belanghebbende uit de structuur ook haar verschuldigdheid van de omzetbelasting bij invoer wegvalt. Feit is immers dat de jachten in Nederland de EG/EU zijn binnengebracht en daar is niets kunstmatigs aan, op zichzelf bezien niet en evenmin in de context van de verhuurstructuren. Omdat belanghebbende op eigen naam de aangifte ten invoer heeft ingediend, en niet omdat zij ook overigens een schakel in de verhuurstructuren is, is zij in beginsel immers op grond van artikel 22 Wet OB de omzetbelasting wegens invoer verschuldigd. Gelet op het arrest van de Hoge Raad in de douanezaak moet er weliswaar van worden uitgegaan dat artikel 23 van de Wet geldt (verlegging), maar ik zie daarin geen reden in het kader van de herdefiniëring van misbruik belanghebbendes verschuldigdheid van de omzetbelasting bij invoer weg te denken. Daar komt nog bij dat simpelweg onbekend is of en waar de jachten wel zouden zijn ingevoerd als de verhuurstructuren niet waren toegepast. Daarom is het Hof terecht niet uitgekomen bij de alternatieven (ii), (iii) en (iv) van belanghebbende. Met alternatief (v) schiet belanghebbende in deze procedure niets op (en anders dan zij meent werkt het voor de [F] ’s ook niet; zie onderdeel 2.12), zodat overblijft of ’s Hofs benadering (wegdenken van de verhuur) het moet afleggen tegen alternatief (i) het aanpassen van de huurprijs.
3.12
Op basis van het ziekenhuisleasearrest en het arrest over de gemeente Middelharnis (zie onderdelen 3.5 en 3.6) zie ik weinig reden waarom het Hof in dit geval wel de huurprijs had moeten aanpassen. Bovendien zit het probleem van de verhuurstructuren niet alleen in de lage huurprijs. De [F] ’s hadden gerust tegen een lage huurprijs rechtstreeks aan de particulieren kunnen verhuren. Dan was de omzetbelasting bij invoer alleen niet aftrekbaar geweest (zie onderdeel 2.12). Het omleiden van de verhuur door de [F] ’s aan de particulieren via belanghebbende maakt het verschil, als tenminste geen sprake zou zijn van misbruik. Het ligt daarom voor de hand de omleiding van de verhuur te negeren. Dit geldt vooral nu niet is vastgesteld wat een zakelijke huurprijs moet zijn en daaromtrent in feitelijke instantie ook niets is aangevoerd. Twijfelachtig is ten slotte of aanpassing van de huurprijs wel echt effectief is om in gevallen als hier aan de orde een voordeel dat door misbruik is behaald weg te nemen. De gevolgen van een aanpassing van de huurprijs kunnen immers eenvoudig worden gemitigeerd door de omleiding van de verhuur te beëindigen. Daarom faalt ook middel 2.
4. Het vertrouwensbeginsel (middel 3)
4.1
Over het derde middel merk ik vooraf op dat het uitgaat van een op het eerste gezicht wat tegenstrijdige opvatting. Het beroep op opgewekt vertrouwen wordt immers pas relevant als misbruik van recht is geconstateerd. In dat geval hebben de betrokkenen niet te goeder trouw gehandeld. Niettemin zouden zij wel te goeder trouw moeten kunnen vertrouwen op een expliciete of impliciete standpuntbepaling van de Inspecteur. Dat wringt. Aan de andere kant moet belanghebbende worden toegegeven dat het ook wat opmerkelijk is dat de fiscus naar aanleiding van het boekenonderzoek eind jaren negentig niet meer actie heeft ondernomen, terwijl hij toch ‘niet blij’ was met de structuren waarbij belanghebbende was betrokken. Een verklaring is wellicht het behoudende denken destijds over fraus legis in de omzetbelasting. Echter, fraus legis in de omzetbelasting heeft de Hoge Raad nooit categorisch uitgesloten.
4.2
Wat daar ook van zij, de voor de hand liggende eerste vraag die het middel oproept, is of het Hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de Inspecteur door het boekenonderzoek eind jaren negentig geen in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de verschuldigde omzetbelasting bij invoer (punt 4.16). Alleen bij een ontkennend antwoord wordt van belang de tweede vraag, of een geslaagd beroep op het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel mogelijk is ingeval van misbruik. En pas als dat het geval zou zijn, rijst de vraag of het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel op grond van het EG/EU-recht buiten toepassing moet blijven.
4.3
Ik start met de eerste vraag: het oordeel, dat geen vertrouwen is gewekt dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de verschuldigde omzetbelasting van de invoer van de jachten, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Doorslaggevend in ’s Hofs oordeel is volgens mij dat de fiscus destijds is verteld dat met een gering fiscaal belang werd gestructureerd ten behoeve van niet-inwoners van de EG/EU om problemen met de regeling tijdelijke invoer te voorkomen, terwijl dat uiteindelijk toch anders blijkt te liggen. Naar mijn mening maakt het verder wel degelijk verschil of de particulieren die uiteindelijk eigenaar zijn van de jachten en deze gebruiken, in de EG/EU wonen of daarbuiten. Inwoners van de EG/EU kunnen in beginsel immers niet onder de douaneregeling tijdelijke invoer gebruikmaken van luxe jachten in de EG/EU. Belanghebbende kan ik niet volgen in haar stelling dat hier geen relevantie aan toekomt. Zij heeft dat ook niet onderbouwd in haar beroepschrift in cassatie. Verder heeft mijn ambtsvoorganger Van Hilten in één van de ziekenhuisleasezaken nog opgemerkt dat een teruggaaf die de inspecteur à contrecœur verleent, omdat hij meent misbruik niet te kunnen bestrijden, niet als een toezegging kan worden opgevat:48
“7.5.1 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad moet worden afgeleid dat bij de vraag of de inspecteur een toezegging heeft gedaan, beslissend is of de inspecteur uitlatingen heeft gedaan die de belastingplichtige redelijkerwijs als toezegging heeft mogen opvatten. (…)
(…)
7.5.3
Het lijkt mij dat uit de verzuchting wel mag worden afgeleid dat de Inspecteur zich voor het vierde kwartaal van 1999 neerlegt bij honorering van belanghebbendes teruggaafverzoek c.q. de vernietiging van de naheffingsaanslag over dat tijdvak, maar niet dat de Inspecteur over latere tijdvakken niet zal naheffen, ook al kent hij de constructie. Als opgemerkt (…) is ook niet (weer) nageheven over het vierde kwartaal van 1999.
7.5.4
Concluderend meen ik dan ook dat de verzuchting van de Inspecteur dat hij geen middelen heeft om de […]-variant te bestrijden door belanghebbende in redelijkheid niet kon worden opgevat als een toezegging van de Inspecteur dat hij ook over tijdvakken na het vierde kwartaal van 1999 de […]-variant niet zou bestrijden.”
4.4
Mocht de Hoge Raad in zoverre anders oordelen, dan komt aan bod of nationaalrechtelijk een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel mogelijk is bij misbruik. De Hoge Raad heeft weliswaar nooit geoordeeld dat dit niet kan (dat heeft hij wel geoordeeld in een fraudecontext; zie onderdeel 4.6), maar evenmin dat het wel kan. Mij is een dergelijk precedent althans niet bekend en belanghebbende wijst er ook niet op. In een arrest van 26 oktober 201249 heeft de Hoge Raad in het midden gelaten of misbruik een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel uitsluit:
“3.1.1. Middel 1 bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende misbruik van recht kan worden verweten (…). (…)
3.1.2.
Het middel faalt in zoverre. (…)
3.2. (…)
3.3.
Middel 2 verzet zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende aan hetgeen tussen haar en de Inspecteur is voorgevallen niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de Inspecteur niet meer een correctie zou toepassen met betrekking tot teruggaven die haar vanaf 2000 zijn verleend. Het middel betoogt daartoe dat de Inspecteur bij het verlenen van de teruggaven kennis droeg van de relevante bijzonderheden van het geval.
Het Hof heeft bij de beoordeling van het door belanghebbende gedane beroep op het vertrouwensbeginsel in aanmerking genomen dat de Inspecteur in het onderhoud met belanghebbende waarbij het verlenen van teruggaven is besproken, heeft doen blijken zich daartoe genoopt te achten omdat hij veronderstelde dat hij geen middelen had om de door belanghebbende opgezette constructie te bestrijden. Het Hof heeft het door de Inspecteur bij het verlenen van de teruggaven vervolgens gemaakte voorbehoud van 'correctie bij later onderzoek' klaarblijkelijk aldus uitgelegd dat dit voorbehoud mede sloeg op het geval dat naderhand duidelijk zou worden dat de constructie wel was te bestrijden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Hiervan uitgaande heeft het Hof zonder schending van een rechtsregel het beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen verwerpen. Het middel faalt derhalve.”
4.5
EG/EU-rechtelijk bezien lijkt het niet de bedoeling dat ingeval van fraude of misbruik een beroep mogelijk zou moeten zijn op het vertrouwensbeginsel. Zo heeft het HvJ in Cussens e.a. overwogen:
“43 Wat voorts de vraag betreft of verzoekers in het hoofdgeding zich in het kader van dat geding op het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen kunnen beroepen om de weigering om hun de btw-vrijstelling te verlenen te betwisten, volgt uit vaste rechtspraak dat een belastingplichtige die de voorwaarden voor verkrijging van een recht heeft geschapen middels misbruik of fraude, zich ingevolge het beginsel van het verbod van misbruik niet op goede gronden op deze beginselen kan beroepen om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht (…).”
4.6
Kennelijk naar aanleiding van een gelijksoortige overweging in Italmoda heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 oktober 201650 voorts al beslist dat ingeval van fraude geen beroep op het (Unierechtelijke of nationaalrechtelijke) vertrouwensbeginsel mogelijk is:
“2.3.2. Indien aan de hand van objectieve gegevens komt vast te staan dat een ondernemer wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op aftrek of teruggaaf van omzetbelasting wordt gemaakt, deelnam aan omzetbelastingfraude in het kader van een keten van leveringen en/of diensten, moet die aanspraak worden geweigerd (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2014, Schoenimport Italmoda vof, Turbu.com B.V. en Turbu.com Mobile Phone’s B.V., gevoegde zaken C-131/13, C-163/13 en C-164/13, ECLI:EU:C:2014:2455, BNB 2015/61 (hierna: het arrest Italmoda), alsmede het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2016, nr. 11/02825, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97).
In overeenstemming hiermee komt een ondernemer geen beroep toe op het (Unierechtelijke of nationaalrechtelijke) vertrouwensbeginsel in een geval waarin komt vast te staan dat de ondernemer wist dan wel had moeten weten dat hij betrokken was bij omzetbelastingfraude (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2010, R, C-285/09, ECLI:EU:C:2010:742, punt 54, en het arrest Italmoda, punten 60 en 62). De inspecteur kan daarom in een dergelijk geval ook omzetbelasting naheffen wanneer hij aanvankelijk op grond van door de belanghebbende verstrekte informatie heeft bewilligd in het in aftrek brengen van omzetbelasting, terwijl deze op grond van de wettelijke bepalingen niet in rekening gebracht had mogen worden. Daarbij is niet van belang of belanghebbende zelf met die omzetbelastingfraude voordeel heeft behaald (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 6 juli 2006, Kittel en Recolta, gevoegde zaken C-439/04 en C- 440/04, ECLI:EU:C:2006:446, V-N 2006/42.13, punten 56 tot en met 58).”
4.7
Mijn ambtsvoorganger Van Hilten heeft in 2011 betoogd dat ingeval van misbruik wél een beroep op het vertrouwensbeginsel mogelijk zou moeten zijn, dus nog voor het verschijnen van voornoemd arrest en de arresten in Italmoda en Cussens e.a. (voetnoten weggelaten):51
“7.9.7 Enerzijds lijkt een belastingplichtige die het recht misbruikt weinig bescherming van het vertrouwensbeginsel te verdienen. Aan de andere kant leid ik uit het arrest Schloßstraße af dat de mindere mate van bescherming die het HvJ geboden acht bij wat het aanduidt als 'misbruik van recht' met name ook wordt ingegeven door het op basis van valse verklaringen bewerkstelligen van - bijvoorbeeld - recht op aftrek. De nadruk op de valse verklaringen wijst eerder op fraude dan op wat wij - sinds het arrest Halifax - als misbruik van recht benoemen. Bij misbruik van recht is sprake van 'open, bloot en correct' naar de letter van wet handelen, waarmee de strekking van de wet geweld wordt aangedaan. Dat is iets (heel) anders dan het afgeven van valse verklaringen en dergelijke, waarmee de feiten geweld wordt aangedaan (althans anders worden voorgespiegeld).
7.9.8
Eenzelfde gedachtegang tref ik bij H.W.M. van Kesteren, Het misbruikbeginsel versus het vertrouwensbeginsel, NTFR 2009/2256 (…)
7.9.9
In casu is de aftrek niet verleend op basis van valse verklaringen en ook niet pas achteraf 'ontdekt'. De Inspecteur wist ten tijde van het verlenen van de teruggaven precies hoe de […] - variant in elkaar zat. De vraag is of hij in die omstandigheden gehouden kan worden aan door hem bij de belastingplichtige gewekte vertrouwen dat hij (toch) de variant niet zal bestrijden. Ik meen van wel. Het is naar mijn mening niet zo dat indien er sprake is van misbruik van recht, de inspecteur die van het bestaan van de als misbruik van recht bestempelde structuur weet, en desalniettemin het vertrouwen wekt - bijvoorbeeld door een toezegging te doen dat in een concrete zaak geen belasting wordt nageheven - niet aan die toezegging gebonden zou zijn. Mijns inziens moet, indien er sprake zou zijn van gewekt vertrouwen, dat vertrouwen gehonoreerd worden, ondanks dat sprake is van misbruik van recht.”
4.8
De arresten Italmoda en Cussens e.a. doen inmiddels toch wel een ander licht op de kwestie van vertrouwen bij misbruik schijnen. Met een oordeel dat een geslaagd beroep op het nationaalrechtelijk vertrouwensbeginsel mogelijk is bij misbruik, zou de Hoge Raad – met de kennis van nu – mijns inziens onnodig spanning opzoeken met het EG/EU-recht. Dat staat weer op gespannen voet met de loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4(3) van het Verdrag betreffende de Europese Unie.
4.9
Kortom, het derde middel faalt – linksom of rechtsom – naar mijn mening eveneens.
5. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 HR 4 oktober 2013, nr. 11/03207, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2013:781, punten 3.3.3 en 3.4.3.
2 Ik besef dat de term ‘structuur’ in sommige kringen een negatieve bijklank heeft. Omdat dat niet wezenlijk anders is voor alternatieven als ‘constructie’ of ‘model’, terwijl het vermijden van dergelijke termen al snel geforceerd is en niet bijdraagt aan de leesbaarheid, heb ik besloten aan te sluiten bij het gebruik van ‘structuur’ door het Hof.
3 Zie m.n. punt 2.15 van ’s Hofs uitspraak. Ik merk overigens op dat deze en andere structuren voor luxe jachten lijken te zijn ontstaan nadat EU-ingezetenen door het vervallen van de EU-binnengrenzen op 1 januari 1993 niet of nauwelijks meer gebruik konden maken van de douaneregeling tijdelijke invoer bij gebruik van een jacht in een andere EU-lidstaat.
4 Ik gebruik hier en elders in deze conclusie de term btw voor elke nationale belasting die de lidstaten ter uitvoering van de Zesde richtlijn (richtlijn 1977/388/EEG; thans Btw-richtlijn, richtlijn 2006/112/EG) in de EG/EU heffen. De term omzetbelasting verwijst specifiek naar de Nederlandse belasting op grond van de Wet OB.
5 HR 4 oktober 2013, nr. 11/03207, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2013:781, punten 3.3.3 en 3.4.3.
6 Rb Gelderland 7 maart 2017, nrs. AWB 14/1011-1014, ECLI:NL:RBGEL:2017:1140; Hof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, nrs. 17/00423-426, ECLI:NL:GHARL:2018:10301.
7 Bedoeld zal zijn: Gemeenschapsrechtelijke.
8 HR 2 oktober 1996, nr. 31 433, ECLI:NL:HR:1996:AA2044 en HR 28 maart 2001, nr. 35 311, na conclusie A-G Van den Berge, ECLI:NL:HR:2001:AB1116.
9 HvJ (grote kamer) 6 februari 2018, Altun e.a., C-359/16, na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2018:63. In dezelfde zin HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, punt 3.3.2. In de (fiscale) literatuur was het aanmerken als algemeen beginsel van Unierecht overigens lang omstreden. Zie bijvoorbeeld P. Farmer, ‘Prohibition of Abuse of (European) Law: The Creation of a New General Principle of EU Law through Tax: A Response’, in: R. de la Feria & S. Vogenauer (red.), Prohibion of Abuse of Law. A New General Principle of EU Law?, Oxford: Hart Publishing 2011; A. Arnull, ‘What is a General Principle of EU Law’, in: De la Feria & Vogenauer (red.) 2011; D.B. Bijl, noot in BNB 2013/96, onderdeel 7 e.v.; G.J. van Slooten, noot in BNB 2015/196, onderdeel 4.3; F. Vanistendael, ‘Cadbury Schweppes and Abuse from an EU Tax Law Perspective’ in: De la Feria & Vogenauer (red.) 2011.
10 Vgl. K. Lenaerts & P. Van Nuffel, Europees recht, Antwerpen/Cambridge: Intersentia 2017, p. 556-557.
11 HvJ 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, ECLI:EU:C:2017:881.
12 HvJ 22 december 2010, Weald Leasing, C-103/09, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2010:804, punt 44.
13 Zie bv. HvJ 14 december 2000, Emsland Stärke, C-110/99, na conclusie A-G Alber, ECLI:EU:C:2000:695, punt 52-53 en HvJ (grote kamer) 26 februari 2019, T Danmark, C-116/16 en C-117/16, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, punt 97. Ook heeft het HvJ overwogen dat het verbod van misbruik van recht mede moet voorkomen dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een fiscaal voordeel te verkrijgen. Zie bv. HvJ 22 mei 2008, Ampliscientifica en Amplifin, C-162/07, ECLI:EU:C:2008:301, punt 28, HvJ 27 oktober 2011, Tanoarch, C-504/10, ECLI:EU:C:2011:707, punt 51 en T Danmark, punt 98.
14 HvJ (grote kamer) 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, na conclusie A-G Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2006:121.
15 Zie ook HvJ 22 december 2010, Weald Leasing, C-103/09, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2010:804, punt 29-30; HvJ 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, ECLI:EU:C:2008:108, punt 42.
16 Opmerking CE: het wezenlijke doel is niet het enige doel, maar het doorslaggevende doel. Zie HvJ 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, ECLI:EU:C:2008:108, punt 42-44.
17 Halifax , punt 78-80.
18 Zie onder meer Halifax, punt 81 en HvJ 22 december 2010, C-103/09, Weald Leasing, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2010:804, punt 39.
19 Conclusie van 1 oktober 2009, nr. 08/05317, ECLI:NL:PHR:2012:BK1057, onderdeel 6.3.2.
20 HvJ 22 december 2010, Weald Leasing, C-103/09, na conclusie A-G Mazák, ECLI:EU:C:2010:804, punt 31.
21 HvJ 20 juni 2013, Newey, C-653/11, ECLI:EU:C:2013:409.
22 HvJ 17 december 2015, WebMindLicenses, C-419/14, na conclusie A-G Wathelet, ECLI:EU:C:2015:832.
23 Zie de punten 47-51 van Newey en de punten 33-50 van WebMindLicences.
24 HvJ 18 december 2014, Italmoda e.a., C-131/13, C-163/13 en C164/13, na conclusie A-G Szpunar, ECLI:EU:C:2014:2455..
25 Zie voor kritiek op het aanmerken van het recht op aftrek van voorbelasting als voordeel M.E. van Hilten, Gaat het btw-systeem het houden, onder druk van rechtsmisbruik en fraude? (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2016, p. 10-11.
26 HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2012:BK1057
27 HR 26 oktober 2012, nr. 10/04331, ECLI:NL:HR:2012:BU8247.
28 HvJ 14 november 2000, Floridienne/Berginvest, C-142/99, na conclusie A-G Fennelly, ECLI:EU:C:2000:623.
29 Zie punt 28 van Floridienne/Berginvest.
30 HvJ 19 juli 2012, Rēdlihs, C-263/11, ECLI:EU:C:2012:497. De nuancering van ‘althans in voorkomende gevallen’ is vanwege de arresten in de zaken Fuchs en Lajvér, waarin het HvJ exploitaties als economisch heeft aangemerkt zonder aandacht te besteden aan het bedrijfsmatige of commerciële oogmerk ervan, terwijl een dergelijk oogmerk in die zaken bepaald niet evident aanwezig was: HvJ 20 juni 2013, Fuchs, C-219/12, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2013:413 en HvJ 2 juni 2016, C-263/15, ECLI:EU:C:2016:392 (Lajvér).
31 Zie ook punt 48 van de uitspraak van de Rechtbank.
32 Zie o.m. p. 6 van het proces-verbaal van de zitting bij het Hof.
33 Voor luchtvaartuigen is het criterium niet meer dan drie maanden gebruik of veertig uur vliegen.
34 Zie p. 7: “Raadsheer Boxem houdt belanghebbende voor dat in die andere lidstaten niet aan de in dat verband [intracommunautaire verwerving van een nieuw vervoermiddel; CE] geldende administratieve verplichtingen is voldaan. Holleman [namens belanghebbende; CE] merkt in reactie op dat eigenlijk teruggaaf van de in Nederland bij invoer betaalde omzetbelasting had moeten worden gevraagd en aangifte had moeten worden gedaan in de lidstaat van verwerving. Het document dat door de Inspecteur btw-verklaring wordt genoemd, vindt hij een ingewikkeld geschrift waarvan de status niet duidelijk is. In wezen vermeldt het document alleen dat invoer heeft plaatsgevonden. Zijns inziens had een land als Frankrijk daar geen genoegen mee mogen nemen en direct actie moeten ondernemen.”
35 HvJ 22 december 2010, Bacino Charter Company, C-116/10, ECLI:EU:C:2010:824. Vgl. ook over de levering van luchtvaartuigen HvJ 19 juli 2012, A Oy, C-33/11, ECLI:EU:C:2012:482, punten 42-43.
36 HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2012:BK1057.
37 Punt 20 van Weald Leasing: “Deze rechterlijke instantie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat van misbruik geen sprake kon zijn vanwege de leaseovereenkomsten op zich, maar eventueel vanwege het bedrag van de in deze overeenkomsten vastgestelde vergoedingen en vanwege overeenkomsten op grond waarvan kan worden verhinderd dat de Commissioners een beschikking op grond van Schedule 6 bij de VAT Act 1994 [over toepassing van de normale waarde als maatstaf van heffing; CE] vaststellen.”
38 Zie bv. R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1991, p. 36. De in het kader van het nationaalrechtelijke fraus legis bestaande discussie, of misbruik in wezen niet veeleer leidt tot een bijstelling van het recht, ook wel aangeduid als transpositie (van de wettelijke bepalingen), dan tot conversie, laat ik hier maar voor wat zij is, ook al kan zij allicht ook in Unierechtelijke context worden gevoerd. Zie daarover nader C. Maas, ‘Fraus legis en de rechtsvormende taak van de rechter’, in: L.J.A. Pieterse & R. van Scharrenburg, Springende punten (Van Amersfoort-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2017.
39 Zie o.m. punten 92-97 van Halifax, punten 48-52 van Weald Leasing en punten 46-47 van Cussens e.a..
40 HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2012:BK1057.
41 Conclusie van 1 oktober 2009 voor HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, ECLI:NL:PHR:2012:BK1057.
42 HR 30 maart 2012, nr. 09/03079, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2012:BR4476.
43 Beroepschrift in cassatie, p. 3-4, en conclusie van repliek in cassatie, p. 6-7.
44 Hogerberoepschrift, p. 9-10 (onder c).
45 Hogerberoepschrift, p. 10.
46 Hogerberoepschrift, p. 10. Hiervoor pleit ook Van den Elsen in zijn commentaar op de uitspraak van de Rechtbank in NTFR 2017/847.
47 Beroepschrift in cassatie, p. 4.
48 Conclusie van 24 november 2011 voor HR 26 oktober 2012, nr. 10/04331, ECLI:NL:PHR:2012:BU8247.
49 HR 26 oktober 2012, nr. 10/04331, ECLI:NL:HR:2012:BU8247.
50 HR 28 oktober 2016, nr. 15/02940, ECLI:NL:HR:2016:2430.
51 Conclusie van 24 november 2011 voor HR 26 oktober 2012, nr. 10/04331, ECLI:NL:PHR:2012:BU8247.
Beroepschrift 21‑12‑2018
Edelhoogachtbaar College,
Bij brief van 21 december 2018 heb ik namens de fiscale eenheid [X1] BV c.s. (hierna: belanghebbende) beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. U hebt mij bij brief van 28 december 2018 uitstel van motivering verleend voor een periode van zes weken, derhalve tot 8 februari 2019. De onderhavige brief bevat de motivering van het cassatieberoepschrift.
Cassatiemiddel 1
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht.
Cassatiemiddel 2
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld op welke wijze herdefiniëring dient plaats te vinden indien sprake is van misbruik van recht.
Cassatiemiddel 3
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat geen sprake is van gewekt vertrouwen.
Ik licht hierna elk van de cassatiemiddelen toe.
Cassatiemiddel 1
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht.
Het hof komt tot het oordeel dat in de in geding zijnde structuur sprake is van misbruik van recht. Daartoe dient aan twee voorwaarden te zijn voldaan, te weten (a) een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet OB 1968, c.q. de BTW-richtlijn en (b) uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de transactie(s) is een belastingvoordeel te verkrijgen. Het Hof oordeelt in r.o. 4.6–4.11 dat daarvan sprake is, evenwel ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd, zoals belanghebbende hierna onderbouwt.
In r.o. 4.6 oordeelt het Hof dat de jachten in Nederland zijn ingevoerd en dat dit tot heffing van btw aanleiding moet geven. Het Hof gaat er echter ten onrechte aan voorbij dat de jachten vervolgens Nederland direct weer hebben verlaten en mitsdien hun uiteindelijke bestemming niet in Nederland hebben gevonden. Belanghebbende heeft dat onder andere in het (hoger) beroepschrift en laatstelijk in de pleitnota in hoger beroep uitdrukkelijk uiteengezet en onderbouwd. Het gebruik van de jachten (vervoermiddelen) vindt geheel buiten Nederland plaats, hetgeen door de inspecteur ook nimmer is ontkend, c.q. door hem is tegengesproken. Feitelijk staat dan ook vast en is niet in geschil dat de jachten niet in Nederland verbruikt zijn. Btw behoort te drukken daar waar het gebruik plaatsvindt. Nu vaststaat dat het gebruik volledig buiten Nederland plaatsvindt dient derhalve geen Nederlandse btw te drukken op het jacht en wordt derhalve ook geen Nederlandse btw ontgaan. Mitsdien is aan voorwaarde a niet voldaan. Overigens merkt belanghebbende, wellicht ten overvloede, op dat de verhuur zelf wel in de heffing van btw is betrokken.
Ten overvloede wijst belanghebbende er op dat indien het jacht wordt overgebracht naar een andere lidstaat van de EU aldaar btw is verschuldigd. Zou het jacht van buiten de EU terugkeren naar een lidstaat dan vindt op dat moment eveneens heffing van btw plaats. In onder andere het tiendagenstuk (punt 6) bij het beroep in eerste aanleg is uiteengezet dat dit laatste zich onder andere ook daadwerkelijk heeft voorgedaan bij de [CC] die in Spanje is ingevoerd.
Belanghebbende voegt hier nog aan toe dat de enige reden voor de invoer in Nederland is dat geen voorfinanciering van invoer btw behoeft plaats te vinden (door gebruik van de verleggingsregel van artikel 23 Wet OB 1968); dat is uiteraard niet in strijd met doel en strekking van de btw-regelgeving (zoals Uw Raad eerder heeft geoordeeld). De invoer in Nederland was derhalve geheel niet gericht op het ontwijken van (Nederlandse) belasting. Mitsdien is (ook) niet is voldaan aan voorwaarde b.
In r.o. 4.7, in het bijzonder in de tweede volzin, maakt het Hof ten onrechte geen onderscheid tussen de positie van de particulier als huurder/gebruiker enerzijds en de positie van bestuurder van de [F], c.q. de [F], anderzijds, en verbindt daaraan de conclusie dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met doel en strekking van de wet (voorwaarde a). Belanghebbende acht dit onbegrijpelijk omdat in r.o. 4.9. het Hof de zelfstandigheid van de [F] — opgericht om niet fiscale redenen — uitdrukkelijk erkent en niet als misbruik aanmerkt. De erkenning van de zelfstandigheid van de [F] ten opzichte van de huurder/gebruiker kan niet anders impliceren dan dat de juridische en fiscale positie van de beide genoemde hoedanigheden een heel verschillende is. Als bestuurder beheerst de particulier de [F] en heeft de [F] de juridische rechten en verplichtingen ten aanzien van het jacht. Een gebruiker/huurder heeft een volstrekt andere verhouding met het jacht (een gebruiksrecht op basis van het huurcontract). In het tiendagenstuk in hoger beroep is dit uitdrukkelijk gemotiveerd, onder andere door een vergelijking te maken met de persoon van de directeur/grootaandeelhouder (derde en vierde volle alinea op blz. 4) die in het kader van zijn arbeidscontract een auto van ‘zijn’ zaak ter beschikking krijgt gesteld. Deze in wezen vergelijkbare situatie wordt door de wetgever en belastingdienst als gangbaar en gebruikelijk aangemerkt door het erkennen van de verschillende hoedanigheden waarin de directeur/grootaandeelhouder opereert. Het Hof gaat aan de te onderscheiden hoedanigheden ten onrechte voorbij waardoor diens conclusie dat in strijd met doel en strekking van de wet is gehandeld niet wordt gedragen: niet alleen is diens oordeel in strijd met het recht, het oordeel is tevens ongemotiveerd.
In de derde en vierde volzin van r.o. 4.7 wordt voortgeborduurd op het niet onderscheiden van de hoedanigheid van particulier/gebruiker en van de bestuurder van de [F], c.q. de [F] Het Hof spreekt in de vierde volzin van een kunstmatige wijze en doelt daarbij op hetgeen in de derde volzin is uiteengezet. De conclusie die het Hof daaraan verbindt gaat evenwel alleen op doordat het Hof de verschillende hoedanigheden vereenzelvigt, c.q. de particulier/gebruiker vereenzelvigt met de [F] als eigenaar. Zoals hiervoor is betoogd en toegelicht, is dit uitgangspunt zowel onjuist als onvoldoende gemotiveerd. Daaruit volgt dat de conclusie die het Hof daarin verbindt, namelijk dat sprake is van een gekunstelde constructie en dat in strijd met doel en strekking van de wet is gehandeld waardoor aan voorwaarde a is voldaan, niet wordt gedragen door diens overwegingen.
In r.o. 4.8 oordeelt het Hof dat aan voorwaarde b is voldaan. Zoals hiervoor naar aanleiding van r.o. 4.6. is vastgesteld heeft weliswaar invoer in Nederland plaats gevonden maar heeft vervolgens weer direct vervoer naar een ander land plaatsgevonden doordat het beoogde en ook feitelijke gebruik geheel buiten Nederland plaatsvindt en de jachten in Nederland geen ligplaats hebben. Derhalve is er, zoals hiervoor is betoogd, en beoordeeld naar de bedoeling van de btw-wetgeving geen reden in Nederland btw te heffen. Het Hof komt dan ook tot het onjuiste oordeel dat het wezenlijke doel erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. In dit verband lijkt het Hof ervan uit te gaan dat het spreekt over een belastingvoordeel, maar waar het om gaat is of Nederlandse belasting wordt ontweken. De invoer in Nederland staat niet in de weg aan een belastbaar feit — invoer, dan wel verwerving — in een ander land. Dit is van belang omdat zoals hiervoor eveneens is toegelicht, bij invoer, resp. gebruik in een andere lidstaat (aldaar) btw is verschuldigd, of indien in een derde land invoer en gebruik zou plaats vinden de aldaar geheven omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Nog anders gezegd, de conclusie waartoe het Hof komt leidt er toe dat in dergelijke gevallen meervoudige omzetbelasting is verschuldigd, namelijk eenmaal in Nederland en eenmaal bij invoer/gebruik in een lidstaat. Het spreekt voor zich dat dit niet in overeenstemming is met de btw-wetgeving, terwijl de btw-regelgeving ook voorziet in regelingen ter voorkoming van meervoudige heffing van omzetbelasting. Belanghebbende concludeert dan ook dat ook aan voorwaarde b niet is voldaan.
De conclusie luidt dat geen sprake is van misbruik van recht, nu noch aan voorwaarde a, noch aan voorwaarde b is voldaan.
Cassatiemiddel 2
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld op welke wijze herdefiniëring dient plaats te vinden indien sprake is van misbruik van recht.
In r.o. 4.11. overweegt het Hof in de eerste volzin dat de verhuur van het jacht plaatsvindt voor een kunstmatig laag bedrag en dat die handeling (daarom) moet worden geherdefinieerd. Belanghebbende merkt in de eerste plaats op dat voor de heffing van btw een subjectief waardebegrip geldt, er op neerkomend dat dit de prijs (in casu de huur) is die door partijen overeen is gekomen. Dit is alleen anders indien sprake is van een symbolisch bedrag. Dit laatste is door de inspecteur niet gesteld en daarvan is ook geen sprake. In het beroepschrift in hoger beroep is dit ook onderbouwd (pagina 7, onder a). Het door het Hof gehanteerde criterium — een kunstmatig laag bedrag — is geen relevant criterium. Tevens motiveert het Hof ten onrechte niet wanneer sprake is van een kunstmatig laag bedrag en waarom daarvan in casu sprake zou zijn. Aldus komt aan de consequentie die het Hof daaraan verbindt ook geen betekenis toe.
Het Hof verbindt aan de door hem veronderstelde te lage huurprijs de onjuiste consequentie dat de verhuur moet worden geherdefinieerd. Het Hof geeft echter niet aan waaruit de herdefiniëring bestaat, maar concludeert wel dat door de herdefiniëring belanghebbende de btw verschuldigd bij invoer niet in aftrek kan brengen. Indien het Hof bedoeld heeft te zeggen dat de handeling (de verhuur) moet worden weggedacht, merkt belanghebbende op dat de verhuur, gelet op de zelfstandige positie van de [F] ten opzichte van de gebruiker/huurder en daarmee samenhangende contractuele verhoudingen, stellig heeft plaatsgevonden en niet kan worden weggedacht. De enige consequentie die verbonden zou kunnen zijn aan een te lage huurprijs is dat de huurprijs voor de toepassing van de heffing wordt aangepast tot een zakelijke huurprijs. Bij herdefiniëring in geval van misbruik van recht dient de minst vergaande correctie plaats te vinden hetgeen in de benadering van het Hof een aanpassing van de huurprijs moet impliceren. Het Hof heeft derhalve niet alleen ten onrechte en ongemotiveerd geoordeeld dat relevant is of sprake is van een kunstmatig lage huurprijs in plaats van een symbolische vergoeding, hij heeft bovendien een onjuiste (gevolgtrekking uit de) herdefiniëring toegepast.
Belanghebbende heeft hiervoor betoogd dat het Hof tot een onjuiste (gevolgtrekking uit de) herdefiniëring komt. Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift (pagina 9, onder c) herdefiniëringsmogelijkheden aangegeven die het Hof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd terzijde heeft geschoven nu deze minder ver gaan dan de door het Hof (vermoedelijk) toegepaste herdefiniëring. Belanghebbende persisteert derhalve bij die scenario's indien uw Raad niet meegaat in de hierboven verdedigde herdefiniëring (aanpassing van de huurprijs).
Tevens wijst belanghebbende op nog een andere minder vergaande herdefiniëring, mede uitgaande van de volgens belanghebbende onbegrijpelijke redenering van het Hof in r.o. 4.7 e.v. Die herdefiniëring houdt in dat belanghebbende de aangever is en de [F] de bestemmeling. De bestemmeling dient dan in het kader van de herdefiniëring de factuur te krijgen van belanghebbende ter zake van de invoer van btw. De [F] kan de btw in Nederland in aftrek brengen wegens overbrenging van een nieuw vervoermiddel naar het buitenland (artikel 7, zesde lid, Wet OB 1968), dan wel op grond van haar btw ondernemerschap.
In r.o. 4.12 stelt het Hof in de eerste volzin terecht dat tussen partijen niet in geschil is dat de jachten Nederland (direct) hebben verlaten. In de derde volzin van r.o. 4.12 het stelt het Hof vervolgens dat aan het vertrek van het jacht uit Nederland voorbij wordt gegaan omdat belanghebbende daar onvoldoende bewijs voor heeft geleverd. Dat is een onbegrijpelijk oordeel nu belanghebbende dit heeft gesteld en in het (hoger) beroepschrift ook heeft onderbouwd, terwijl dit door de inspecteur niet is weersproken. Daarmee staat feitelijk vast dat de jachten Nederland hebben verlaten. Het andersluidende oordeel van het Hof is derhalve onjuist zodat ook de daaraan door het Hof verbonden conclusie er niet door wordt gedragen en dient te worden verworpen. Tevens is onbegrijpelijk waarom het Hof impliceert dat sprake zou kunnen zijn van een teruggaaf van btw bij uitvoer.
Belanghebbende concludeert derhalve dat, indien sprake is van misbruik van recht, het Hof tot een onjuiste herdefiniëring is gekomen.
Cassatiemiddel 3
Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat geen sprake is van gewekt vertrouwen.
In r.o. 4.15 oordeelt het Hof dat een beroep op het door het Hof van Justitie ontwikkelde vertrouwensbeginsel niet slaagt als sprake is van misbruik van recht. Belanghebbende beroept zich echter op het door Uw Raad ontwikkelde bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel. De rechtspraak van de Hoge Raad werpt geen belemmering op tegen een beroep op het vertrouwensbeginsel in het geval dat sprake zou zijn van misbruik van recht. Het andersluidende oordeel van het Hof is derhalve rechtens onjuist. Voor de motivering van het beroep door belanghebbende op het vertrouwensbeginsel verwijst belanghebbende naar onderdeel d (pagina 10–12) van het beroepschrift in hoger beroep, naar par. 6.1 van het beroepschrift in eerste aanleg en naar het tiendagenstuk in eerste aanleg (punt B.15). Belanghebbende handhaaft hetgeen daar is gesteld, hier geacht wordt te zijn inglast en heeft daaraan geen verdere toevoegingen.
Het Hof komt in r.o. 4.16 tot een onjuist oordeel. Belanghebbende licht dit als volgt toe. Het Hof is in de derde tot en met de zesde volzin van r.o. 4.13 uitgegaan van onjuiste feiten. Het Hof heeft met diens opsomming van de volgtijdelijke gebeurtenissen geconstateerd dat tot en met 1997 de invoer door belanghebbende heeft plaatsgevonden (zie het citaat in onderdeel 2.9 op pagina 4 van diens uitspraak) waar de controleur ([K]) dit uitdrukkelijk meldt aan de FIOD ([L]). Daarmee gaat het Hof ten onrechte mee met het standpunt van de inspecteur dat het desbetreffende onderzoek van de FIOD over een andere structuur gaat dan de bij belanghebbende onderzochte structuur. In werkelijkheid is echter tijdens het gesprek met de FIOD (zie het verslag van de bespreking van 28 april 1999) de gehele (verhuur) structuur besproken, is op dat moment naar waarheid gesteld dat (op dat moment) de toenmalige adviseur ([C]) fiscaal vertegenwoordiger was maar kende de controleur daarmee alle fiscaal relevante elementen van de door hem onderzochte structuur die ten grondslag ligt aan de onderhavige procedure. In dit verband zijn ook de twee omkaderde tekstblokken zoals opgenomen in punt 2.30 van de uitspraak van het Hof relevant. Hierin zijn twee ogenschijnlijk verschillende situaties geschetst. Waar het in dit verband om gaat, is welke elementen relevant zijn voor de beoordeling van het gewekt vertrouwen. Voor de fiscaaltechnische beoordeling zijn de eerste vijf niet relevant en dienen dus buiten beschouwing te blijven. Het zesde element was zoals hiervoor is aangegeven bekend bij de controleur. Dat geldt ook voor het zevende element, te weten wie de eindgebruiker van de jachten is nu dat voortvloeit uit het FIOD-rapport.
Voorts zien zowel de inspecteur als het Hof over het hoofd dat in beide structuren steeds sprake is van [H] die verhuurt aan belanghebbend en belanghebbende doorverhuurt. De overeenkomst tussen beide structuren had bij [K] toch op zijn minst moeten leiden tot nadere vragen aan belanghebbende. Kennelijk wist [K] genoeg en besloot deze niettemin zijn controlerapport uit te brengen.1.
Anders dan het Hof in de tweede volzin van r.o. 4.16 overweegt, blijkt uit hetgeen hierboven is gesteld dat de belastingdienst terdege bekend was c.q. had moeten zijn met het feit dat de huurder/gebruiker de middellijk eigenaar van het jacht is.
Gelet op het voorgaande heeft het Hof dan ook ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van gelijke gevallen en dat (mede) op grond daarvan een beroep op het vertrouwensbeginsel niet mogelijk is. Het in r.o. 4.16 opgenomen andersluidende oordeel is derhalve onjuist en wordt niet gedragen door de feiten zoals blijkend uit de stukken van het geding.
Conclusie
Gelet op het voorgaande concludeert belangehbbende dat elk van de cassatiemiddelen ertoe moet leiden dat de uitspraak van het Hof vernietigd dient te worden, alsmede alle in geschil zijnde naheffingsaanslagen. Belanghebbende verzoekt u de staatssecretaris te veroordelen in de proceskosten betreffende het beroep in eerste aanleg, het hoger beroep en het beroep in cassatie.
Met verschuldigde hoogachting,
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 21‑12‑2018
Belanghebbende wijst hier op de volgtijdelijkheid van de gebeurtenissen: in het voorjaar van 1998 stelt de [Q] van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen […] een boekenonderzoek in bij belanghebbende; hij zendt op 28 juli 1998 zijn eerste bevindingen aan [L] van de FIOD. Op 28 april 1999 vindt een bespreking plaats tussen [C], de FIOD en de Belastingdienst. Het verslag van deze bespreking maakt deel uit van het controledossier van [K] (zoals ook is bevestigd in punt 7.2.2. van het verweerschrift in het beroep in eerste aanleg). Op 20 juli 1999 brengt de [K] zijn controlerapport uit naar aanleiding van het boekenonderzoek bij belanghebbende.