HR, 05-11-2019, nr. 18/00225

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 17 september 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klager 2] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de belanghebbende.

en

[klager 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de belanghebbende.

Tijdens het onderzoek in de raadkamer heeft de raadsvrouw van de belanghebbende het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

Dan, samenhangend met dit punt, bespreek ik de in het klaagschrift ex art. 552a Sv ook al tot uitdrukking gebrachte stelling dat er een flagrante schending van artikel 8 EVRM dreigt als de inbeslaggenomen telefoons en de laptops c.q. de gegevensdrager waarop gegevens zijn opgeslagen uit die telefoons en/of laptops en/of simkaart aan de Belgische autoriteiten ter beschikking worden gesteld.

In dat verband wordt naar de conclusie van de AG van 1 november 2016 verwezen waaruit volgt dat de situatie in België op dit punt niet in overeenstemming is met de vereisten van artikel 8 EVRM (ECLI:NL:PHR:2016:1048): (samenvattend voorgelezen)

'Jurisprudentie over het onderzoek aan een mobiele telefoon

(…)

38. Op 11 februari 2015 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over het onderzoek aan een mobiele telefoon nadat deze in beslag is genomen.35 In het eerste middel wordt geklaagd dat de kennisname door de politie van de berichten die zijn opgeslagen op de mobiele telefoon van de medebeklaagde een informaticazoeking is die alleen met machtiging van de onderzoeksrechter had mogen plaatsvinden. Door het tegendeel te beslissen heeft het hof van beroep art. 8 EVRM, de artikelen 15 en 22 Gw36 en de artikelen 28bis, §3, 39bis, §2, 88ter §§1 en 3 en 89 BSv geschonden, aldus de steller van het middel. Het Hof van Cassatie gaat in deze redenering niet mee en overweegt het volgende:

"3. Een mobiele telefoon is een toestel dat via een programma zorgt voor een geautomatiseerde gegevensverwerking en dat met name toelaat elektronische telecommunicatie te verzenden en te ontvangen.

Het uitlezen van het geheugen van een mobiele telefoon, waaronder de berichten die erin opgeslagen zijn in de vorm van tekstberichten, is een maatregel die voortvloeit uit de inbeslagneming die kan worden uitgevoerd in het kader van een opsporingsonderzoek zonder andere vormvereisten dan die welke bepaald zijn voor die onderzoekshandeling.

4. Wanneer de inbeslagneming van de drager van het informaticasysteem niet gerechtvaardigd is, kan de procureur des Konings de gegevens die van belang zijn voor het opsporingsonderzoek laten kopiëren op dragers die toebehoren aan de overheid. De toegang daartoe houdt in dat de politieagenten die belast zijn met het onderzoek, de gegevens die zijn opgeslagen in het geheugen van de drager mogen onderzoeken.

De kennisname en inbeslagneming van een bericht na ontvangst op een mobiele telefoon vallen niet onder het toepassingsgebied van artikel 88ter, § 1, dat betrekking heeft op het geval waarin een door de onderzoeksrechter bevolen zoeking uitgebreid wordt naar een informaticasysteem of een deel daarvan dat zich op een andere plaats bevindt dan daar waar de zoeking plaatsvindt.

5. Het hof van beroep heeft geoordeeld dat de onderzoekers zich beperkt hebben tot het raadplegen van de gegevens die zich in de inbeslaggenomen mobiele telefoon van de medebeklaagde bevonden zonder dat uit een dossierstuk of aannemelijke bewering blijkt dat die politieagenten een uitgebreide zoeking hebben moeten uitvoeren vanaf die telefoon en daarbuiten.

6. Door op grond van die overwegingen te beslissen dat geen enkele bijzondere voorwaarde of vorm in acht genomen moest worden voor de uitvoering van de door de eiser bekritiseerde onderzoeksdaad, verantwoordt het arrest zijn beslissing naar recht. (onderstr. JK).

7. Voor het overige is de schending van de artikelen 8 EVRM, 15 en 22 Grondwet volledig afgeleid uit de tevergeefs aangevoerde schending van de voornoemde bepalingen van het Wetboek van Strafvordering.

8. Het middel kan niet worden aangenomen."

39. Het Hof van Cassatie besteedt, kennelijk vanwege de wijze waarop het middel is ingericht, geen afzonderlijke overwegingen aan de vraag of het onderzoek aan de telefoon verenigbaar is met art. 8 EVRM. In dat verband overweegt het Hof van Cassatie slechts dat de (gestelde) schendingen van art. 8 EVRM en de artikelen 15 en 22 Gw volledig zijn afgeleid uit de tevergeefs aangevoerde schending van de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering.

40. In haar noot onder het arrest toont Conings zich kritisch over het arrest van het Hof van Cassatie. Art. 35 BSv kan wat haar betreft niet een voldoende basis bieden voor het aan een nader onderzoek onderwerpen van een in beslag genomen mobiele telefoon:

"Gelet op het feit dat een beslagbevoegdheid duidelijk onderscheiden dient te worden van een zoekingsbevoegdheid en gelet op de tegenstrijdige signalen van de wetgever betreffende de informaticazoekina en de daarmee gepaard gaande discussie in de rechtsleer, zoals hierboven uiteengezet, valt moeilijk te beargumenteren dat de wettelijke grondslag voor de Informaticazoeking naar Belgisch recht voldoende duidelijk is. Een duidelijke wettelijke grondslag met adequate waarborgen blijkt vandaag niet voorhanden." (onderstr. JK)

Ik heb niet vernomen dat de situatie in België inmiddels zodanig is gewijzigd dat van een regeling in overeenstemming met artikel 8 EVRM sprake is. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat de Belgische autoriteiten zonder toereikende wettelijke grondslag de gegevens, waaronder die welke de privacy van cliënt betreffen, kunnen doorzoeken. Daarmee zal hij door ter beschikkingstelling van de (gegevens op de) telefoons/laptops/simkaart worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op het hem ingevolge artikel 8 EVRM toekomend recht. Ook staat op grond van de beslissing van het Hof van Cassatie reeds vast dat het voor hem geen zin heeft zich daarover bij de rechter te beklagen, waardoor hem na die ter beschikkingstelling ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM ten dienste staat.

Overdracht van dergelijke voorwerpen met geen ander doel dan het aldus (in strijd met art. 8 EVRM) kennis nemen van en gebruiken door de autoriteiten aan wie wordt overgedragen van de op die werken opgeslagen privé-gegevens dient daarom voorkomen te worden. Ik verzoek u derhalve ook ten aanzien van de telefoons, de laptops en de simkaart c.q. de externe gegevensdrager met daarvan afkomstige gegevens de vordering tot terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 552p Sv af te wijzen.”

Daarnaast houdt het genoemde proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer, voor zover van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw:

Ik lees dat het Hof van Cassatie heeft aangegeven dat de politie de bevoegdheid heeft telefoons te onderzoeken. Het onderzoek aan de telefoons is in België niet aan voorwaarden onderworpen en daarmee zijn er onvoldoende waarborgen met betrekking tot de privacy ingebouwd en dreigt schending van artikel 8 van het EVRM. Er zou navraag bij de Belgische autoriteiten gedaan kunnen worden om er achter te komen hoe er wordt omgegaan met deze bevoegdheid.

Het gezicht van de infiltrant zal bekend zijn bij klager als hij deze heeft gezien. Dit kan dus geen reden zijn om telefoons niet terug te geven.

(…)

De voorzitter schorst de behandeling van het klaagschrift en de vordering voor enige ogenblikken. Nadat de behandeling is hervat deelt de voorzitter mede dat de rechtbank geen behoefte heeft aan nadere informatie van de Belgische autoriteiten omtrent de mogelijkheden die de Belgische politie heeft met betrekking tot onderzoeken van telefoons. De rechtbank acht zich op dit punt voldoende geïnformeerd om zich een oordeel te vormen en wijst het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw af.”

De rechtbank heeft de genoemde verweren als volgt samengevat en verworpen:

“Raadsvrouw Kuijper heeft zich voorts verzet tegen het verlenen van verlof voor verstrekking van de telefoons, laptops en simkaart aan de Belgische autoriteiten in verband met dreiging van flagrante schending van artikel 8 van het EVRM.

De raadsvrouw concludeert met verwijzing naar een arrest van het Hof van Cassatie van 11 februari 2015 dat de Belgische autoriteiten zonder toereikende wettelijke grondslag de gegevens, waaronder die welke de privacy van betrokkene betreffen, kunnen doorzoeken. Raadsman Kersemaekers heeft eveneens in zijn verzet tegen het verlenen van verlof gewezen op een dreigende schending van artikel 6 en artikel 8 van het EVRM nu niet duidelijk is of België voldoende waarborgen biedt voor bescherming van privacy bij onder andere het uitlezen van telefoons.

De rechtbank is van oordeel dat met het verlenen van het verlof tot verstrekking van de goederen en gegevensdragers aan de Belgische autoriteiten geen sprake is van dreigende schending van artikel 6 en/of artikel 8 van het EVRM. België is partij bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel dient Nederland er bij de medewerking aan rechtshulpverzoeken in beginsel dan ook van uit te gaan dat België de bepalingen van het EVRM zal naleven. Dit zou anders kunnen zijn indien de inbeslagname in Nederland reeds in strijd geacht moet worden met fundamentele rechten van de mens, maar daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. De rechtbank oordeelt dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen reden oplevert om hier het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van België niet tot uitgangspunt te nemen. In het bijzonder biedt het aangehaalde arrest van het Belgische Hof van Cassatie hiervoor geen grondslag. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van de raadslieden op dit punt.”

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke voorschriften van belang:

- Art. 552k lid 1 (oud) Sv

“Voorzover het verzoek is gegrond op een verdrag, wordt daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg gegeven.”

- Art. 552l (oud) Sv

“1. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven in gevallen waarin grond bestaat voor het vermoeden, dat het is gedaan ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met het oogmerk de verdachte te vervolgen, te straffen of op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke dan wel staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort.

2. In gevallen waarin grond bestaat voor een vermoeden als bedoeld in het eerste lid wordt het verzoek voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

3. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven in gevallen waarin na overleg met de verzoekende autoriteit moet worden vastgesteld dat inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende beginsel.

4. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven indien het is gedaan ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in Nederland wordt vervolgd en uit overleg met de verzoekende autoriteit is gebleken dat inwilliging van het verzoek niet verenigbaar zou zijn met de Nederlandse belangen bij de strafvervolging danwel zou leiden tot schending van het beginsel ne bis in idem.”

- Art. 552p lid 2 en 3 (oud) Sv

“2. De door de rechter-commissaris in beslag genomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid worden ter beschikking van de officier van justitie gesteld, voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent. De afgifte aan buitenlandse autoriteiten van door de officier van justitie in beslag genomen stukken van overtuiging en de onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van strafvorderlijke bevoegdheden ter inbeslagneming geschiedt eveneens voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent.

3. Tenzij aannemelijk is dat de rechthebbenden op de in beslag genomen stukken van overtuiging niet in Nederland verblijf houden, wordt het krachtens het vorige lid vereiste verlof slechts verleend onder het voorbehoud, dat bij de afgifte aan de buitenlandse autoriteiten wordt bedongen, dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.”

De Belgische autoriteiten hebben in de periode van 11 januari 2015 tot en met 31 mei 2017 Nederland om rechtshulp verzocht wegens een strafrechtelijk onderzoek naar onder meer [klager 1] . Hij wordt samen met anderen verdacht van deelname aan een criminele drugsorganisatie. Er bestaan verdenkingen ter zake van in- en uitvoer, handel en bezit van verdovende middelen. Bij de belanghebbende zijn onder meer twee mobiele telefoons in beslag genomen. De rechtbank heeft op de voet van art. 552p (oud) Sv verlof verleend aan de rechter-commissaris om deze, en andere voorwerpen in handen te stellen van de officier van justitie teneinde de overdracht daarvan te bewerkstelligen aan de bevoegde Belgische autoriteiten.

Bij de beoordeling van de vordering tot verlof op de voet van artikel 552p (oud) Sv heeft volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt te gelden dat, indien de vordering is gegrond op een verdrag, aan de vordering ingevolge artikel 552k lid 1 (oud) Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient volgens de Hoge Raad aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l (oud) Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.1.

De steller van het middel is van oordeel dat de voornoemde bijzondere situatie zich voordoet, op grond waarvan moet worden afgezien van de inwilligging van het rechtshulpverzoek. Daarbij wordt gewezen op hetgeen in de raadkamerbehandeling is aangevoerd. Aldaar is door de raadsvrouw, met verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt die voorafging aan het zogeheten smartphone-arrest, betoogd dat in verband met dreiging van flagrante schending van artikel 6 en 8 van het EVRM de verstrekking van elektronische gegevensdragers aan de Belgische autoriteiten achterwege moet blijven.2.De Belgische autoriteiten zouden namelijk zonder toereikende wettelijke grondslag de gegevensdragers, waaronder die welke de privacy van betrokkene betreffen, kunnen doorzoeken. Naar aanleiding van een aanhoudingsverzoek om nadere informatie van de Belgische autoriteiten te krijgen omtrent de mogelijkheden die de Belgische politie heeft met betrekking tot onderzoeken van telefoons, heeft de rechtbank overwogen dat zij zich op dit punt voldoende geïnformeerd acht om zich een oordeel te vormen. Het aanhoudingsverzoek is om die reden afgewezen. In haar beschikking heeft de rechtbank het verweer dat geënt was op een dreigende flagrante schending van mensenrechten verworpen met verwijzing naar het interstatelijke vertrouwensbeginsel. In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om hiervan af te wijken. Dat lijkt mij volstrekt begrijpelijk. Zelfs een begin van een dreiging van een flagrante schending vind ik niet terug in hetgeen de raadsvrouw in de raadkamer heeft aangevoerd. Ik merk op dat de uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie betrekking heeft op een geval waarin geen uitgebreide doorzoeking heeft plaatsgevonden (zoals blijkt uit nr. 5 van de betreffende uitspraak), zodat aan deze uitspraak niet de door de raadsvrouw gestelde consequenties verbonden kunnen worden. Bovendien – en dat maakt het verweer des te krachtelozer – levert een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.3.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de afwijzing van het aanhoudingsverzoek en de verwerping van het betreffende verweer toereikend gemotiveerd heeft.

In de toelichting op het middel wordt daarnaast het verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU. Deze prejudiciële vragen zijn geënt op het vermoeden dat sprake is van een dreigende schending van artikel 7 van het Handvest EU.4.Zoals hiervoor is gebleken is er geen grond voor een dergelijk vermoeden, zodat er geen aanleiding is om prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie.

6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende overweging.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [klager 2] in het ingestelde cassatieberoep. Ten aanzien van [klager 1] strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG