HR, 01-10-2019, nr. 18/00620

(i) In de samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene bij arrest van 15 juli 2015 wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie” en 3. “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het gewoontewitwassen, dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 heeft plaatsgevonden, betrekking heeft gehad op een totaal bedrag van € 2.127.117,70. Dit bedrag bestaat uit het onverklaarbaar vermogen dat per bank is ontvangen, uit onverklaarbaar bezit van contant geld en de contante uitgaven. De advocaat-generaal vordert dat dit totale bedrag van € 2.127.117,70 verbeurd dient te worden verklaard.

Het hof overweegt daaromtrent op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting als volgt.

Het hof is van oordeel dat voorwerpen waarop overeenkomstig het bepaalde in artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering beslag is gelegd tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring als bedoeld in artikel 33 van het Wetboek van Strafrecht.

Vast staat dat onder de verdachte geen - zogenaamd strafvorderlijk - beslag op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering is gelegd maar wel een - zogenaamd conservatoir - beslag op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering is gelegd op de hiervoor genoemde € 2.127.117,70 en het hof zal de vordering tot verbeurdverklaring mitsdien afwijzen.”

(ii) Bij arrest van 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:117, heeft de Hoge Raad het arrest van het hof in de hoofdzaak vernietigd wat betreft de strafoplegging en de zaak teruggewezen. De Hoge Raad oordeelde dat een conservatoir beslag ex art. 94a Sv er niet aan in de weg staat dat een voorwerp verbeurd wordt verklaard.

(iii) Op 11 januari 2018 heeft het hof de ontnemingszaak en de (teruggewezen) hoofdzaak gelijktijdig behandeld. Vervolgens heeft het hof op 25 januari 2018 in beide zaken uitspraak gedaan.

(iv) In zijn arrest in de hoofzaak heeft het hof een geldbedrag van € 2.127.117,70 verbeurd verklaard. Het arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Vordering van de advocaat-generaal

(…) De advocaat-generaal heeft ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde gewoontewitwassen voorts een ten opzichte van de eerdere behandeling in hoger beroep gewijzigde vordering tot verbeurdverklaring gedaan en vordert thans dat een bedrag van € 1.631.774,70 verbeurd zal worden verklaard. Het verschil wordt verklaard doordat de advocaat-generaal het bedrag ad € 496.343,- van de onder 3 ten laste gelegde woning gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam, waarvan de verdachte door het hof is vrijgesproken, van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 2.127.117,70 heeft afgetrokken.

Oordeel van het hof

(…)

Het hof overweegt omtrent de vordering tot verbeurdverklaring als volgt.

Het hof stelt allereerst vast dat de gewijzigde vordering tot verbeurdverklaring van de advocaat-generaal een kennelijke verschrijving bevat. Indien op het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 2.127.117,70 het bedrag van de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam ad € 496.343,- wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 1.630.774,70 in plaats van € 1.631.774,70.

Het hof is evenwel niet gebleken dat het bedrag van de woning in de berekening van het (gewoonte)witwassen zoals daarvan blijkt uit het zaaksproces-verbaal Sicilië met nr. 2010277742 (onderzoek Maritiem) is meegenomen. Het hof gaat derhalve uit van de oorspronkelijke vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot verbeurdverklaring van een bedrag van € 2.127.117,70.

Naar het oordeel van het hof is dit geldbedrag voor verbeurdverklaring vatbaar, nu dit geldbedrag aan de verdachte toebehoort of hij het in elk geval ten eigen bate kan aanwenden en met betrekking tot dit geld het bewezenverklaarde witwassen is begaan. Het hof zal daarom dit geldbedrag verbeurdverklaren.”

(v) In de bestreden uitspraak in de ontnemingszaak heeft het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 2.406.127,76 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.401.127,76. Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het “proces-verbaal ontnemingsdossier onderzoek ‘Maritiem’, zaak Sicilië, d.d. 20 september 2012, met nummer 2010277742, met bijlagen” (hierna: het ontnemingsrapport) tot uitgangspunt genomen. Daarin wordt het voordeel berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. De onderzoeksperiode was vastgesteld op 1 januari 2007 tot en met 14 april 2011. Het hof ging bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van 7 mei 2007 tot en met 14 april 2011. De onderzoeksperiode in de strafzaak sloot aan bij het onder 3 bewezen verklaarde en strekte zich uit van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011. Het hof motiveerde de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van het ontnemingsrapport als volgt1.:

“Het hof neemt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel bovengenoemd ontnemingsrapport tot uitgangspunt.

In het rapport is de financiële situatie van de veroordeelde over de periode van 1 januari 2007 tot en met 14 april 2011 in kaart gebracht. Gecorrigeerd voor de periode van 7 mei 2007 tot en met 14 april 2011 leidt dat tot het volgende overzicht:

De berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is in het rapport gebaseerd op een (eenvoudige) kasopstelling. Hiermee is nagegaan of de veroordeelde de contante uitgaven die hij in de periode van 7 mei 2007 tot en met 14 april 2011 heeft gedaan kon doen op basis van zijn legale contante inkomsten gedurende die periode. Bij de contante uitgaven zijn de contante stortingen op bankrekeningen meegenomen. Het bedrag van € 178.779,30 is een saldering van de contante stortingen en de contante opnamen. Indien er meer wordt uitgegeven dan op basis van de legale ontvangsten mogelijk is, moeten er andere ontvangsten geweest zijn. Het is aannemelijk dat deze andere ontvangsten afkomstig zijn van criminele activiteiten. In de berekening is voorts het onverklaarbaar vermogen per bank ontvangen meegenomen.

Op basis van het rapport en de inhoud van de daarin gebezigde wettige bewijsmiddelen stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat overeenkomstig het ontnemingsrapport vast op het hierna vermelde bedrag:

Het hof is van oordeel dat dit bedrag buiten redelijke twijfel de opbrengst betreft van strafbare feiten. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde van dit bedrag voordeel heeft genoten.”

(vi) Verder heeft het hof onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting”, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“In de omstandigheid dat de in de strafzaak van de veroordeelde een geldbedrag van € 2.127.117,70 is verbeurdverklaard, ziet het hof geen aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat op een lager bedrag vast te stellen. In de executiefase kan hiermee rekening gehouden worden.”

(vii) In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof een nadere overweging gewijd aan deze beslissing:

“Het hof heeft t.a.v. de betalingsverplichting in zijn arrest van 25 januari 2018 overwogen:

‘In de omstandigheid dat in de strafzaak van de veroordeelde een geldbedrag van € 2.127.117,70 is verbeurdverklaard, ziet het hof geen aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat op een lager bedrag vast te stellen. In de executiefase kan hiermee rekening gehouden worden.’

Dit, omdat ten tijde van het wijzen van het arrest van dit hof niet vaststond dat het in conservatoir beslag genomen geldbedrag daadwerkelijk ten laste van de veroordeelde in mindering gebracht zal kunnen worden op het totaal waarop zijn betalingsverplichting ziet.

Het hof gaat er vanuit dat, mocht de Hoge Raad - gelet op zijn eerdere uitspraken in vergelijkbare zaken, onder andere ECLI:NL:HR:2017:1033 - dit anders zien, hij dan ambtshalve tot wijziging c.q. aanvulling zal overgaan.”

5. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, zodat het oordeel van het hof dat het verbeurd verklaarde geldbedrag niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting onjuist is.

6. Art. 33a, eerste lid, Sr luidt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt:

“1. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;

b. voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan;”

7. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in een dergelijk geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurd verklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.2.Het gaat in die gevallen om verbeurdverklaringen die zijn gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr: voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.3.

8. In HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:559 had het hof de verbeurdverklaring van een kleurentelevisie gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder c, Sv. Dat artikellid bepaalt dat vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid. In de ontnemingszaak werd in cassatie betoogd dat het hof ten onrechte geen rekening had gehouden met de waarde van de in de strafzaak verbeurd verklaarde kleurentelevisie. In mijn conclusie voorafgaand aan dit arrest stelde ik dat de hiervoor besproken, op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr toegesneden rechtspraak op de situatie in die zaak niet van toepassing was. De (motivering van de) verbeurdverklaring stond immers in de ontnemingsprocedure niet ter discussie, terwijl in de hoofdzaak daartegen evenmin een klacht was gericht. Tijdens de behandeling van het hoger beroep was door de verdediging niet betoogd dat de betalingsverplichting op de in het middel genoemde grond zou moeten worden verminderd. Het voerde naar mijn mening te ver om, buiten deze kaders, in de ontnemingszaak aan te nemen dat het hof in de hoofdzaak abusievelijk geen toepassing had gegeven aan art. 33a, eerste lid, onder a, Sr. Nu het hof in de hoofdzaak heeft aangenomen dat de televisie een voorwerp is met behulp waarvan het ten laste gelegde en bewezen verklaarde was begaan en voorbereid, zonder dat het voorwerp in de hoofdzaak was aangemerkt als opbrengst van het bewezen verklaarde feit, hoefde het hof de waarde van de televisie niet in mindering te brengen op de betalingsverplichting. De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81, eerste lid, RO af.

9. De vraag rijst hoe de verhouding tussen de verbeurdverklaring en de ontnemingsmaatregel in de onderhavige zaak moet worden gewaardeerd. Het hof heeft in de met deze ontnemingszaak samenhangende hoofdzaak onder de aanhef “Oordeel van het hof” (p. 5-6), zoals hiervoor aangehaald, overwogen dat het geldbedrag van € 2.127.117,70 vatbaar is voor verbeurdverklaring, aangezien dit geldbedrag aan de verdachte toebehoort of hij het in elk geval ten eigen bate kan aanwenden en met betrekking tot dit geld het bewezen verklaarde witwassen is begaan. De aanduiding van de grond voor verbeurdverklaring vormt een kruising tussen art. 33a, eerste lid, onder a, en onder b, Sr. De overweging dat het geldbedrag aan de verdachte toebehoort of hij het in elk geval ten eigen bate kan aanwenden is ontleend aan art. 33a, eerste lid, onder a, Sr, terwijl de formulering dat het bewezen verklaarde witwassen “met betrekking tot dit feit is begaan” overeenkomt met die in art. 33a, eerste lid, onder b, Sr. Bij de aangehaalde wetsartikelen staat art. 33a Sr vermeld. Een verdere verduidelijking van de grondslag van de verbeurdverklaring biedt het arrest in de hoofdzaak niet. De verbeurdverklaring en de motivering daarvan staan in de onderhavige zaak niet ter discussie. Hetzelfde geldt overigens voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wel zal de vraag moeten worden beantwoord of de grond voor verbeurdverklaring dient te worden gelijkgeschakeld met die in art. 33a, eerste lid, onder a, Sr. Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe wijs ik op het volgende.

10. Bij – het later vernietigde – arrest van 15 juli 2015 had het hof inzicht gegeven in de grondslag van de vordering tot verbeurdverklaring. Uit de hiervoor onder 4 onder (i) weergegeven overweging kan worden afgeleid dat het hof de gelden waarop op de voet van art. 94a Sv conservatoir beslag is gelegd in verband heeft gebracht met een op te leggen ontnemingsmaatregel. Daarbij komt dat de berekening van het verbeurd verklaarde bedrag en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een grote mate van gelijkenis vertonen. Een vergelijking van de “totaaloverzichten” in de processen-verbaal4.die ten grondslag hebben gelegen aan de berekening van het verbeurd verklaarde bedrag en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel leert dat bij beide onverklaarbaar vermogen ontvangen per bank, onverklaarbaar bezit contant geld en contante uitgaven zijn betrokken en dat het goeddeels gaat om dezelfde bedragen. Zo bevatten beide overzichten een bedrag van € 379.700,0 aan onverklaarbaar vermogen ontvangen per bank en een (totaal)bedrag van € 541.221,88 aan onverklaarbaar bezit contant geld. Uit de hiervoor onder 4 (v) weergegeven overwegingen blijkt dat het hof deze bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel –als opbrengst van strafbare feiten – heeft aangemerkt.

11. Tegen de achtergrond van het voorafgaande, meen ik dat geldbedragen die het hof in de onderhavige zaak als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft beschouwd reeds in het kader van de verbeurdverklaring op dezelfde grondslag aan het vermogen van de betrokkene zijn onttrokken. In verband met het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, had het hof de waarde van deze onder de betrokkene in beslag genomen5.en in zijn strafzaak verbeurd verklaarde gelden in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.6.Het middel klaagt daarover terecht.

12. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing als bedoeld in art. 440 Sv als de Hoge Raad passend acht.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG