Rb. 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, nr. AWB 11-295

Aan de orde is of het bestreden besluit, waarbij verweerder de aan eiseres opgelegde boete van € 264.000,00 wegens 33 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandhaafd, in rechte stand kan houden.

De feiten en achtergronden zoals vastgelegd in het bestreden besluit worden door eiseres niet betwist. Daarmee staat vast dat in de periode van 1 januari 2008 tot en met 20 mei 2008 in totaal 33 personen, waarvan 29 met de Turkse nationaliteit, twee met de voormalig Joegoslavische nationaliteit, één met de Marokkaanse en één met de Macedonische nationaliteit, voor en ten behoeve van eiseres werkzaam zijn geweest bij het opbouwen van steigers. Deze personen waren formeel in dienst bij het Duitse bedrijf [Duits bedrijf] uit Keulen (hierna: [Duits bedrijf]) en waren ingeleend door het bedrijf BIS Industrial Services Nederland B.V. (hierna: BIS). BIS had onder meer het steigerwerk van eiseres aangenomen. Voornoemde 33 personen zijn vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Deze personen waren allen in het bezit van een Duitse verblijfsvergunning. Zowel eiseres, als [Duits bedrijf] en BIS waren voor deze vreemdelingen niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit - kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat de boete terecht is opgelegd. De 33 vreemdelingen hebben werkzaamheden verricht voor en ten behoeve van eiseres en ten behoeve van deze vreemdelingen zijn in de betreffende periode geen tewerkstellingsvergunningen aan eiseres, noch aan BIS of [Duits bedrijf] verstrekt. Voorts was sprake van dienstverlening bestaande uit het terbeschikking stellen van arbeidskrachten. Voor dergelijke dienstverlening geldt niet de uitzondering zoals bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav. Daarmee staat voor verweerder vast dat voor deze werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist. De overtredingen zijn eiseres toe te rekenen. Gesteld noch gebleken is van feiten of omstandigheden, die aanleiding vormen de boete te matigen of in te trekken, aldus verweerder.

Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. De rechtbank gaat hierna over tot bespreking van de door eiseres tegen het bestreden besluit aangevoerde gronden.

De eerste beroepsgrond van eiseres houdt in dat het bestreden besluit in strijd is met het recht van de Europese Unie. Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) van 10 februari 2011 (C-307/09, C-308/09, C-309/09, LJN BP5264) erkent eiseres dat geconcludeerd moet worden dat de contractuele relatie tussen [Duits bedrijf] en Bis betrekking had op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Detacheringsrichtlijn). Volgens eiseres heeft het Hof er in deze uitspraak echter voor gekozen de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) op 29 juli 2009, (LJN BJ4140) gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden in het kader van de overgangsmaatregel voor Poolse werknemers op basis van artikel 24 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: Toetredingsakte 2003). Daarmee is volgens eiseres nog niet de vraag beantwoord of een lidstaat voor een dienstenontvanger in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c van de Detacheringsrichtlijn een tewerkstellingsvergunningplicht mag stellen voor een situatie als de onderhavige, die buiten het bestek van de Toetredingsakte 2003 en de daarin getroffen overgangsregeling valt. Volgens eiseres staat het Hof niet toe dat het dienstenverkeer, waartoe ook de onderhavige terbeschikkingstelling behoort, door een lidstaat ondanks een te rechtvaardigen nationaal belang disproportioneel wordt belemmerd. In het onderhavige geval moet dan ook worden beoordeeld of sprake is van een evenredige maatregel met het oog op de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Verder dringt zich volgens eiseres hier de vraag op of in het kader van de onderhavige dienstverrichting het ruime werkgeversbegrip van de Wav wel kan worden gehanteerd en of niet moet worden aangesloten bij het werkgeversbegrip van het unierecht, waarin eiseres niet als werkgever kan worden aangemerkt. Eiseres was geen partij in het contract betreffende de detachering van werknemers van [Duits bedrijf] en eiseres was geen opdrachtgever. Eiseres vraagt zich in dit kader dan ook af of een vergunningplicht voor een partij als eiseres gerechtvaardigd is, indien de evenredigheid van de vergunningplicht in het kader van de jurisprudentie van het Hof moet worden getoetst. De stelling van verweerder dat intracommunautaire terbeschikkingstelling van arbeidskrachten – zoals hier aan de orde – voor wie geen vrij werknemersverkeer geldt, niet valt onder het bereik van artikel 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), is volgens eiseres door het Hof in voornoemde uitspraak in ieder geval uitdrukkelijk tegengesproken.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

De geconstateerde overtredingen hebben in de periode voorafgaand aan 20 mei 2008 plaatsgevonden, zodat op dit geding de Wav van toepassing is zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wav, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, onder a, b en c, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: de notificatieregeling), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wav en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Stb. 2005, 577), strekkende tot invoering van het notificatiebesluit is, voor zover thans van belang, vermeld:

“De vrijstellingsregeling geldt niet voor dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen (…)”.

Artikel 1 van de Detacheringsrichtlijn, met het opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt:

Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.

Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, is deze richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval sprake is geweest van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn. In dat geval blijft op grond van artikel 1e, eerste lid, onder c, van de notificatieregeling het verbod zoals neergelegd in artikel 2 van de Wav onverkort van toepassing.

In de eerder aangehaalde uitspraak van 10 februari 2011 heeft het Hof op de eerste vraag geantwoord dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat gedurende de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 voorziene overgangsperiode vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. Weliswaar heeft eiseres terecht opgemerkt dat die uitspraak – kort gezegd – betrekking heeft op de situatie van de overgangsmaatregel voor Poolse werknemers op basis van artikel 24 van de Toetredingsakte. Maar naar het oordeel van de rechtbank kan uit die uitspraak tevens worden afgeleid dat de artikelen 56 en 57 van de VWEU zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals in dit geval artikel 2 van de Wav, op grond waarvan voor de ter beschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn op het grondgebied van deze staat van werknemers die onderdaan zijn van een derde land, een tewerkstellingsvergunning is vereist. De door eiseres voorgestane opvatting, inhoudende dat voor derdelanders als hier aan de orde de artikelen 56 en 57 van de VWEU zich wel verzetten tegen artikel 2 van de Wav, kan niet worden aanvaard. Die opvatting leidt er immers toe dat werknemers die onderdaan zijn van lidstaten waarvoor een overgangsmaatregel geldt en voor wie gedurende de overgangsperiode nog geen vrij verkeer van werknemers binnen de unie geldt, in een nadeliger positie komen te verkeren dan werknemers uit derde landen voor wie geen vrij verkeer van werknemers geldt binnen de unie (terwijl daar ook geen zicht op is). In aanmerking genomen dat de terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen, zoals hier aan de orde, de Nederlandse arbeidsmarkt kan verstoren, bestaat, gelet op de algehele doelstelling van de Wav, namelijk het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling en verdringing van legaal arbeidsaanbod, geen grond voor de conclusie dat de in artikel 2 van de Wav neergelegde eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval onevenredig is.

Met betrekking tot de 29 Turkse werknemers heeft eiseres voorts een beroep gedaan op de standstillbepalingen, zoals neergelegd in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol EEG/Turkije en artikel 13 van het Raadsbesluit 1/80 EEG/Turkije. De verruiming van het werkgeversbegrip zoals tot stand gekomen in de Wav en nadien nog nader aangescherpt, is volgens eiseres aan te merken als een ‘nieuwe beperking’ – zoals bedoeld in die verdragsbepalingen – ten opzichte van de wet- en regelgeving die gold op 1 december 1980, de datum van inwerkingtreding van het Raadsbesluit. Volgens eiseres kunnen niet alleen werknemers, maar ook werkgevers zich hier op beroepen.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).

Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293).

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van de Associatieovereenkomst en artikel 36 van het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 genomen, dat volgens artikel 1 ervan bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.

Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij voormeld besluit nr. 2/76.

Ingevolge artikel 13 van Besluit 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.

Met betrekking tot de standstillbepaling in artikel 13 van Besluit 1/80 overweegt de rechtbank dat het doel van deze bepaling is de toegang tot de werkgelegenheid van Turkse werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn, te verbeteren. De onderhavige Turkse werknemers zijn allen in het bezit van een Duitse verblijfsvergunning en verrichten allen legaal arbeid in Duitsland, in dienst van een Duitse onderneming. Zoals verweerder in zijn verweerschrift en ook ter zitting terecht heeft opgemerkt, bouwen deze werknemers op grond van het Associatierecht rechten op om arbeid in loondienst te kunnen verrichten in die lidstaat waar zij legaal verblijf hebben, in dit geval dus Duitsland en niet Nederland. Het Associatierecht heeft immers niet tot doel iedere Turkse werknemer rechtstreeks toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt te verlenen, anders dan wanneer zij legaal in Nederland verblijven en legaal in Nederland arbeid verrichten. Hieruit vloeit voort dat eiseres geen succesvol beroep kan doen op artikel 13 van Besluit 1/80.

Eiseres kan evenmin een succesvol beroep doen op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, nu gesteld noch gebleken is dat de Turkse werknemers als zelfstandigen (vrijheid van vestiging), dan wel als dienstverrichters (vrijheid van diensten) dienen te worden aangemerkt.

Het beroep van eiseres op evenbedoelde standstillbepalingen slaagt dus, reeds gezien het voorgaande, niet.

De hoogte van de aan haar opgelegde boete heeft eiseres niet gemotiveerd bestreden.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in rechte standhoudt.

Het beroep van eiseres zal ongegrond worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissingb>

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A. Venekamp als voorzitter en mr. F. Tadic en mr. F.P.J.M. Otten als leden in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.

<HR>

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.i>

Afschriften verzonden: