ABRvS, 29-07-2009, nr. 200804042/1/V6

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Detacheringsrichtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is voor het feitelijk werkgeverschap niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is daarvoor reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Aldus kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen ingevolge artikel 2, in samenhang met de hierna vermelde artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere Lid-Staat van de Europese Unie, mits

In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit en van het Vreemdelingenbesluit 2000 is ten aanzien van artikel 1e van het Besluit, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

"1. Algemeen

Dit besluit bevat een nadere regeling ten aanzien van het werken door vreemdelingen in Nederland, voor zover het tijdelijke arbeid betreft welke strekt ter uitvoering van een contract tot dienstverlening, gesloten met een dienstverlener welke is gevestigd buiten Nederland, in enige lidstaat van de Europese Unie of een andere staat ten aanzien waarvan Nederland verplichtingen heeft aangegaan inzake vrij dienstenverkeer. Op grond van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) behoeft een werkgever die een vreemdeling in Nederland arbeid doet verrichten in het algemeen een tewerkstellingsvergunning alvorens die arbeid is toegestaan. Voor de afgifte van die vergunningen gelden een aantal criteria, als neergelegd in de artt. 8 en 9 van de Wav, welke bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel hebben. Op grond van de Wav, en het op die wet gebaseerde Besluit uitvoering Wav, geldt een aantal vrijstellingen met betrekking tot deze vergunningplicht, o.m. uit hoofde van internationaal-rechtelijke verplichtingen (b.v. ten aanzien van EU-onderdanen waarvoor het vrije werknemersverkeer geldt) en voor gevallen van incidentele arbeid, waarbij de arbeidsmarktbescherming minder nodig is. Door dit besluit wordt een additionele vrijstelling in het leven geroepen. Doelstelling is hierbij om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt.

Artikel 1e van het Besluit, ook wel aangeduid als de notificatieregeling, is per 1 december 2005 in werking getreden en tot stand gekomen onder druk van de Europese Commissie die een inbreukprocedure was gestart, omdat Nederland tot dan toe - naar het oordeel van de Europese Commissie in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag - de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa ook voor dienstverleningssituaties had gehandhaafd. De notificatieregeling heeft hierin in zoverre verandering gebracht dat voor onderdanen van die Lid-Staten in geval van zogenoemde "zuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld aanneming van werk, de eis van een tewerkstellingsvergunning is vervallen. Voor die gevallen kan worden volstaan met een melding door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI. Voor dienstverrichting die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van werknemers - door de minister aangeduid als "onzuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld uitzendconstructies - is tot 1 mei 2007 de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van bedoelde Lid-Staten, ook na invoering van de notificatieregeling, onverkort blijven gelden. Dit laatste heeft overigens opnieuw tot een "met redenen omkleed advies" van de Europese Commissie geleid. De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning ook in die gevallen in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag.

Uit de in 2.1.2. weergegeven toelichting bij het Besluit volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor zogeheten "onzuivere" dienstverlening geldt voor situaties waarin een in een andere Lid-Staat gevestigde dienstverrichter gebruik wenst te maken van werknemers voor wie het vrije werknemersverkeer niet geldt. Daarbij gaat het zowel om niet EU-onderdanen (zogeheten derdelanders) als om EU-onderdanen die de nationaliteit hebben van een land op wie krachtens het bij de Toetredingsakte overeengekomen overgangsrecht gedurende bepaalde tijd het vrije werknemersverkeer nog niet van toepassing is. Zo geldt de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverlening die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van werknemers thans voor onderdanen van Bulgarije en Roemenië, aangezien Nederland bij de toetreding van die Lid-Staten, op 1 januari 2007, een identieke overgangsregeling als ten aanzien van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa heeft getroffen, welke overgangsregeling nog tot 1 januari 2012 van toepassing is.

Feiten

Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 31 juli 2006 houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna: gezamenlijk: de vreemdelingen), beiden van Poolse nationaliteit, op 1 februari 2006 monteurwerkzaamheden hebben verricht in de garage van Flevoservice en Flevowash B.V., gevestigd te Swifterband (hierna: Flevoservice).

Flevoservice houdt zich bezig met de handel in en de im- en export van bedrijfswagens, de exploitatie van een garagebedrijf en een wasstraat voor bedrijfswagens, alsmede met de verhuur van bedrijfswagens.

Flevoservice heeft op 4 januari 2006 met [appellante] een overeenkomst van dienstverlening gesloten. Krachtens die overeenkomst zal [appellante] ten behoeve van Flevoservice in de periode van 4 januari tot en met 3 juli 2006 trucks en opleggers repareren en aanpassen ten behoeve van de verkoop alsmede reeds verkochte transportmiddelen repareren en aanpassen conform de gemaakte afspraken tussen koper en verkoper.

De vreemdelingen zijn beiden met ingang van 9 januari 2006 bij [appellante] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aflopend op 8 augustus 2006, en op 10 januari 2006 met hun werkzaamheden bij Flevoservice begonnen.

De bedrijfsactiviteiten van [appellante] zijn in het register van ondernemers in Polen omschreven als: "dienstverlening met betrekking tot landbouwgewassen en veeteelt, uitgezonderd veterinaire activiteiten, en het aanleggen van groengebieden, terreinvoorbereiding ten behoeve van de bouw, het oprichten van gebouwen en/of een gedeelte ervan, weg- en waterbouwkunde, het uitvoeren van bouwinstallaties, het uitvoeren van afwerkingswerkzaamheden in de bouw, het verhuren van uitrusting, inclusief de operator, voor bouw- en sloopwerkzaamheden, vervoer van goederen over de weg, het overladen, opslaan en bewaren van goederen, activiteiten ter ondersteuning van het wegvervoer, overige.".

Voor de door de vreemdelingen bij Flevoservice verrichte werkzaamheden waren noch aan Flevoservice, noch aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

De bij het boeterapport gevoegde, tegenover de inspecteurs afgelegde verklaringen houden, voor zover thans van belang, het volgende in.

[bestuurder A] van Flevoservice, heeft verklaard dat [appellante] alleen arbeid levert, dat de vreemdelingen hun eigen gereedschap en werkkleding hebben meegebracht, dat zij telefonisch hun werkopdrachten krijgen van [bedrijf], die in dienst is bij [appellante], en dat hij toezicht houdt op de werkzaamheden van de vreemdelingen, in die zin dat [bestuurder A] na afloop controleert of deze goed zijn uitgevoerd en dan meestal een rondje rijdt in de truck. Daarnaast heeft [bestuurder A] verklaard dat [vreemdeling B] ten tijde van de controle samenwerkte met een andere Poolse vreemdeling, die was ingeleend via uitzendbureau Eurocontact Zeeland B.V.. Uit de verklaring van [bestuurder A] volgt voorts dat eerder, namelijk op 8 november 2005, bij Flevoservice een controle door de Arbeidsinspectie heeft plaatsgevonden, dat de vreemdelingen na die controle naar Polen zijn teruggekeerd en eerst begin januari 2006 via [appellante] bij Flevoservice zijn teruggekomen.

[vreemdeling A] heeft verklaard dat hij optreedt als voorman en het werk verdeelt tussen hem en [vreemdeling B]. Voorts heeft [vreemdeling A] verklaard dat hij zijn opdrachten telefonisch krijgt van [bedrijf] uit Polen, alleen arbeid levert, dat voor hem dezelfde regels gelden als voor het overige personeel van Flevoservice en dat hij en [vreemdeling B] zich aan de andere personeelsleden aanpassen.

[vreemdeling B] heeft verklaard dat [appellante] volgens hem een uitzendbureau en geen garage- of transportbedrijf is en alleen werk regelt, dat hij zijn opdrachten krijgt van [vreemdeling A], alleen arbeid levert, voor hem dezelfde regels gelden als voor het andere personeel van Flevoservice en hij ten tijde van de controle samen met een andere Poolse vreemdeling bezig was met het repareren van de remschijven van een vrachtwagen.

Volgens het boeterapport was [bestuurder B] van [appellante], niet bereid een verklaring tegenover de inspecteurs af te leggen.

Binnen twee weken na de controle heeft [appellante] de arbeid van de vreemdelingen alsnog gemeld in de zin van artikel 1e van het Besluit.

Ten aanzien van Flevoservice is een afzonderlijk boeterapport opgemaakt, waarna ook aan dat bedrijf voor de door de vreemdelingen bij haar verrichte werkzaamheden een boete is opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Tegen de handhaving van deze boete in bezwaar heeft Flevoservice beroep ingesteld, welk beroep bij uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 juli 2008 in zaak nr. 07/2228 ongegrond is verklaard. Tegen die uitspraak heeft Flevoservice hoger beroep ingesteld.

Besluiten

Bij besluit van 19 september 2006 heeft de staatssecretaris aan [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan dit besluit heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat, voor zover thans van belang, [appellante] de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingvergunningen, terwijl die waren vereist, en voorts niet is gebleken dat de geconstateerde overtreding [appellante] niet aan te rekenen zou zijn.

Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakt bezwaar ongegrond verklaard.

In dat besluit heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, voor zover thans van belang, [appellante] een detacheringsbureau is en de Wav onverkort van toepassing is, aangezien de dienstverlening door [appellante] slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Volgens de minister is de in artikel 1e van het Besluit neergelegde vrijstellingsregeling slechts van toepassing, indien uit het contract met de opdrachtgever voorvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en materialen en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en die materialen laat verwerken door eigen werknemers.

Verweerschrift

In zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft de minister zijn standpunt, dat de dienstverlening door [appellante] enkel heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoel in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, nader toegelicht. In dit verband heeft de minister aangevoerd dat uit de verklaringen van zowel de vreemdelingen als [bestuurder A] volgt dat enkel arbeid is geleverd. Voorts volgt uit die verklaringen dat voor de vreemdelingen dezelfde regels golden als voor het overige personeel van Flevoservice en dat zij zich aan het overige personeel aanpasten. Bovendien heeft [vreemdeling B] verklaard dat [appellante] een uitzendbureau is en alleen werk regelt, aldus de minister.

Aangevallen uitspraak

In de uitspraak van 23 april 2008, voor zover thans van belang, heeft de rechtbank onder verwijzing naar de arresten van het Hof van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush Portuguesa) en van 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk), overwogen dat beperkingen op het vrij verkeer van diensten onder omstandigheden mogen worden toegepast en dat het Hof verschillende malen heeft geoordeeld dat Lid-Staten moeten kunnen nagaan of een onderneming de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met de Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverlening door [appellante] aan Flevoservice heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. In dit verband heeft de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht:

[appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in strijd met het EG-recht moet worden geacht. Daartoe voert zij aan dat Nederland ten aanzien van het vrij verkeer van diensten in de Toetredingsakte met Polen geen voorbehoud heeft gemaakt, terwijl, gelet op de verwijzing in Bijlage XII naar artikel 1 van de Detacheringsrichtlijn, daaronder ook moet worden begrepen dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Voorts berust de in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit neergelegde uitzondering op een onjuiste interpretatie van de relevante jurisprudentie van het Hof over de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag. Gelezen die jurisprudentie, vormt die bepaling een te vergaande beperking van de vrijheid van dienstverrichting, aldus [appellante].

Voor het geval dit betoog niet slaagt, betwist [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de dienstverlening in dit geval enkel heeft bestaan uit het aan Flevoservice ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. Daartoe voert [appellante] aan dat, samengevat weergegeven, zij met Flevoservice een overeenkomst heeft gesloten inzake het repareren en aanpassen van voertuigen, de vreemdelingen, die bij [appellante] in reguliere dienst zijn, de werkzaamheden ter uitvoering van die overeenkomst zelfstandig, onder toezicht en voor rekening van [appellante] hebben uitgevoerd. Daarbij wijst zij er onder meer op dat [vreemdeling A] is opgetreden als voorman en bij vragen en onduidelijkheden steeds contact heeft opgenomen met zijn manager, [bedrijf], in Polen. Voorts betwist [appellante] dat zij uitzendactiviteiten verricht.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22004">200702763/1a>) leidt de Afdeling uit voormelde arresten Rush Portuguesa en Commissie tegen Oostenrijk alsmede uit de arresten van 9 augustus 1994, in zaak no. C-43/93 (Vander Elst), 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg) en 19 januari 2006 in zaak no. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan voor zover nodig voor de tijdelijke terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.

De Afdeling heeft evenzeer eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 5 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22793">200704304/1a>) dat uit voormelde jurisprudentie volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.

Niet in geschil is en ook voor de Afdeling staat vast dat het tijdelijk ter beschikking stellen van arbeidskrachten valt onder het begrip 'verrichten van diensten' in artikel 49 van het EG-Verdrag.

De Afdeling overweegt voorts dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie in dienst waren bij [appellante] en dat zij - naar onbestreden is gebleven - na afloop van de werkzaamheden bij Flevoservice naar Polen zijn teruggekeerd. De door de minister ter zitting naar voren gebrachte stelling, dat de vreemdelingen ook in 2005 voor Flevoservice werkzaam zijn geweest en één van hen in Polen werkloos is geweest, biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden. Aldus kunnen de activiteiten van [appellante], voor zover thans van belang, in ieder geval als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag worden aangemerkt.

Met haar in 2.7. weergegeven betoog stelt [appellante] de verenigbaarheid van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag aan de orde. Niet in geschil is dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een beperking van de vrijheid van dienstverrichting oplevert. Gelet op de in 2.1.2. weergegeven toelichting bij het Besluit en hetgeen ter zitting van de zijde van de minister is verklaard, strekt artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit in het bijzonder tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Het beschermen van de nationale arbeidsmarkt heeft het Hof in zijn jurisprudentie in zijn algemeenheid aanvaard als een doelstelling van algemeen belang op grond waarvan een beperking van de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd kan zijn. Het betoog spitst zich derhalve toe op de vraag of tegen de achtergrond van die doelstelling de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, in het licht van de jurisprudentie van het Hof over de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag een proportionele maatregel is. In een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om onderdanen van één van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa, speelt daarbij het door Nederland in voormelde Bijlage XII gemaakte voorbehoud een rol.

Uit de toelichting bij het Besluit, als in 2.1.2. weergegeven, volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, betrekking heeft op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder b en c, van de Detacheringsrichtlijn.

Vaststaat dat de situatie bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder b, van de Detacheringsrichtlijn zich hier niet voordoet.

Uit voormelde toelichting volgt voorts dat de handhaving van de eis van een tewerkstellingsvergunning voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit met name is gebaseerd op het arrest Rush Portuguesa. Daarin heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"16. Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]- Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend dat, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216 van de Toetredingsakte, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

Het in voormelde overwegingen gemaakte onderscheid moet volgens de minister in de hier aan de orde zijnde situatie aldus worden verstaan, dat het door een Pools uitzendbedrijf of daarmee op een lijn te stellen onderneming in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers, in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden en de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is, zodat Nederland bevoegd is maatregelen te treffen - zoals de in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht - om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen.

In de latere arresten Commissie tegen Luxemburg, Commissie tegen Duitsland en Commissie tegen Oostenrijk heeft het Hof hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 16 van het arrest Rush Portuguesa niet herhaald. Gelet hierop doet zich de vraag voor of het Hof thans van oordeel is dat ook dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in voormelde rechtsoverweging niet van de afgifte van een voorafgaande vergunning afhankelijk mag worden gesteld. In dat geval is artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, gelet op hetgeen het Hof in de rechtsoverwegingen 37-48 van het arrest Commissie tegen Luxemburg, 39-42 van het arrest Commissie tegen Duitsland en 54-58 van het arrest Commissie tegen Oostenrijk heeft overwogen, in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, aangezien handhaving tot 1 mei 2007 van de vergunningplicht voor grensoverschrijdende dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is ingegeven door overwegingen die verband houden met de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt.

Duidelijk is dit niet, aangezien in die arresten de aard van de daar aan de orde zijnde dienstverrichting niet wordt toegelicht. Voorts is daarin, anders dan in het arrest Rush Portuguesa, geen overgangsregeling in het kader van de toetreding van nieuwe Lid-Staten van toepassing, maar sprake van de situatie waarin een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming onderdanen van een derde land ter beschikking stelt voor het verrichten van diensten in de desbetreffende Lid-Staten. Voorts heeft het Hof in die arresten, onder verwijzing naar rechtsoverweging 17 van het arrest Rush Portuguesa, herhaald dat een Lid-Staat mag nagaan of een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers ter beschikking stelt voor het verrichten van diensten, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen of ter beschikking te stellen. Niet duidelijk is of het Hof onder "ter beschikking te stellen" in dit verband ook verstaat dienstverrichting door een uitzendbedrijf of een daarmee op een lijn te stellen onderneming.

De Afdeling ziet zich geplaatst voor de vraag of met het oog op de bescherming van de nationale arbeidsmarkt de eis van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2 van de Wav, zoals in 2.1.1. geschetst, voor dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het licht van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, mede gelet op het in Bijlage XII gemaakte voorbehoud, een proportionele maatregel is. Zij ziet daarom aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

Indien het Hof voormelde vraag ontkennend beantwoordt, is vervolgens aan de orde of de dienstverrichting door [appellante] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn.

De minister heeft aan zijn standpunt dat van zodanige dienstverrichting in dit geval sprake is ten grondslag gelegd dat zowel de betrokken vreemdelingen als [bestuurder A] hebben verklaard dat [appellante] alleen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld. Bij zijn standpunt heeft de minister voorts betrokken dat is gebleken dat voor de vreemdelingen dezelfde regels golden als voor het overige personeel van Flevoservice en dat zij zich aan het overige personeel aanpasten. Tevens heeft de minister van belang geacht dat [appellante] de diensten voor Flevoservice niet heeft verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door haar aangeschafte bedrijfsmiddelen en materialen, die bedrijfsmiddelen niet heeft laten bedienen en die materialen niet heeft laten verwerken door de vreemdelingen. Ter zitting is van de zijde van de minister daarnaast nog naar voren gebracht dat de bedrijfsomschrijving van [appellante] aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat zij een detacherings- dan wel uitzendbedrijf voert dat zich op meer segmenten van de arbeidsmarkt richt en dat ten tijde van belang het repareren van vrachtwagens niet tot haar hoofdactiviteiten behoorde. Voorts was volgens de minister de controle door [bestuurder A] bepalend voor de wijze waarop de vreemdelingen de werkzaamheden bij Flevoservice uitvoerden, omdat [appellante] voor het repareren van vrachtwagens niet over de benodigde expertise beschikte.

Ter toelichting op haar standpunt dat het ter beschikking stellen van werknemers in evenbedoelde zin zich in dit geval niet heeft voorgedaan, heeft [appellante] naar voren gebracht dat - samengevat weergegeven - zij zich tegenover Flevoservice contractueel niet heeft verplicht tot het uitlenen van personeel, maar tot het uitvoeren tegen een vaste aanneemsom van specifieke, vooraf bepaalde werkzaamheden die de vreemdelingen zelfstandig en onder toezicht en voor rekening van [appellante] hebben verricht. Zo wijst [appellante] erop dat zij bepaalde hoeveel werknemers nodig waren voor de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden, bij ziekte voor vervangend personeel diende te zorgen en aansprakelijk was voor eventuele schade. Voorts heeft [appellante] de zeggenschap over de vreemdelingen uitdrukkelijk aan zichzelf voorbehouden. Dit blijkt volgens haar uit het feit dat [vreemdeling A] is opgetreden als voorman, die op zijn beurt instructies kreeg van [bedrijf], [appellante] de arbeidstijden van de vreemdelingen bepaalde en het opnemen van vrije dagen in overleg met [appellante] diende plaats te vinden. Daarnaast heeft [appellante] aangevoerd dat zij de vreemdelingen heeft voorzien van werkkleding en gereedschap.

Aangezien de tekst van artikel 1, derde lid, van de Detacheringsrichtlijn niet als zodanig reeds duidelijk is en de jurisprudentie die duidelijkheid vooralsnog niet volledig heeft geboden, is het, mede gelet op de uiteenlopende argumenten die partijen aan hun standpunten ten grondslag hebben gelegd, naar het oordeel van de Afdeling van belang te weten welke uitleg moet worden gegeven aan de in voormelde bepaling gehanteerde begrippen teneinde het geschil op dit punt te kunnen beslechten. Met name is het van belang te weten wanneer sprake is van de in artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, dan wel van de in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn omschreven situatie en welke betekenis in dit verband toekomt aan de aard van de hoofdactiviteit van de dienstverrichtende onderneming in het land van vestiging.

Gelet hierop, ziet de Afdeling aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag:

Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 96/71/EG?

Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst, als na te melden.