HR, 25-06-2021, nr. 20/02721

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02721

Zitting 19 februari 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,

(hierna: de moeder),

adv. mr. K. Aantjes,

tegen

1. Stichting Jeugdbescherming Brabant,

(hierna: de Gecertificeerde Instelling of GI),

2. [de vader] ,

(hierna: de vader),

beide niet verschenen.

In deze zaak heeft de GI de moeder door middel van een schriftelijke aanwijzing opgedragen haar dochter in te schrijven op een bepaalde school. De moeder heeft de kinderrechter verzocht deze schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren. De GI heeft tegelijkertijd verzocht vervangende toestemming te verlenen om de dochter op school in te schrijven. De kinderrechter heeft het verzoek van de moeder afgewezen en het verzoek van de GI toegewezen. Omdat tegen een beslissing van de kinderrechter die op grond van deze artikelen (1:262b en 1:263 BW) is genomen, geen gewoon rechtsmiddel open staat (art. 807 Rv), heeft de moeder in haar hoger beroepschrift gesteld dat een doorbrekingsgrond aanwezig is; de kinderrechter zou buiten het toepassingsgebied van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW zijn getreden. Het hof heeft de moeder wel ontvankelijk verklaard in haar beroep, maar het beroep uiteindelijk verworpen. In cassatie klaagt de moeder dat het hof heeft miskend dat de GI de rechtsingang van art. 1:265e BW had moeten volgen, omdat deze rechtsingang meer rechtsbescherming biedt (hoger beroep en cassatie zijn niet uitgesloten) en een bijzondere regel vormt ten opzichte van de eerder genoemde artikelen.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Uit de inmiddels verbroken relatie van de vader en de moeder is op [geboortedatum] 2011 [het kind] (hierna: [het kind] ) geboren. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind] .

1.2 Bij beschikking van 4 mei 2018 is [het kind] onder toezicht gesteld van de GI. Zij verblijft op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing met ingang van 5 mei 2019 bij de vader. De ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing zijn nadien verlengd.

1.3 Bij schriftelijke aanwijzing van 12 december 2019 heeft de GI de moeder opgedragen om de inschrijving van [het kind] op de [school] te [plaats] te ondertekenen.

De advocaat van de moeder heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 20 december 2019 verzocht deze schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren.

1.4 De GI heeft bij verzoekschrift van 16 december 2019 de kinderrechter op grond van art. 1:262b BW verzocht om te beslissen of inschrijving van [het kind] op de [school] het meest aangewezen is en om ter vervanging van de toestemming van de moeder toestemming te verlenen aan de GI om [het kind] op die school in te schrijven.

1.5 Bij beschikking van 7 februari 2020 heeft de kinderrechter het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing afgewezen en de GI ter vervanging van de toestemming van de moeder, toestemming verleend tot inschrijving van [het kind] op de [school] .

1.6 De moeder is van de beschikking van de kinderrechter van 7 februari 2020 in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen, de schriftelijke aanwijzing nietig dan wel vervallen te verklaren en het verzoek van de GI op grond van art. 1:262b BW niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, dan wel een beslissing te nemen die het hof redelijk en in het belang van [het kind] acht.

1.7 De GI heeft verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de beschikking van de kinderrechter in stand te laten.

1.8 Het hof heeft de zaak op 15 mei 2020 mondeling behandeld in aanwezigheid van de moeder, haar advocaat en een vertegenwoordiger van de GI.

1.9 Bij beschikking van 18 juni 2020 heeft het hof het hoger beroep van de moeder verworpen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“3.7 Allereerst ligt de vraag voor of tegen de beschikking waarbij de rechtbank ingevolge artikel 1:264 BW en ingevolge 1:262b BW een beslissing heeft genomen, hoger beroep is toegestaan. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 807 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) tegen een zodanige beschikking geen hoger beroep open staat, behoudens cassatie in het belang der wet.

[…]

3.10.1 Volgens vaste rechtspraak kan, indien de wet een hogere voorziening uitsluit, in sommige gevallen deze uitsluiting van het hoger beroep worden doorbroken en wel indien de rechter:

1. de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast (buiten het toepassingsgebied van deze regeling is getreden),

2. deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of

3. bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, waarbij een motiveringsgebrek (zowel géén als een gebrekkige motivering) geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel oplevert.

3.10.2 De moeder heeft in haar beroepschrift een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van artikel 807 Rv gesteld. Gelet hierop is zij ontvankelijk in haar hoger beroep.

3.10.3 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van de door de moeder gestelde doorbrekingsgrond.

3.10.4 Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van artikel 1:263 BW is getreden. Ingevolge dit artikel kan de GI ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Zij kan dit doen indien de met het gezag belaste ouder of de minderjarige niet instemmen met, dan wel niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 4.1.3, eerste lid, van de Jeugdwet of indien dit noodzakelijk is teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen.

Het hof is van oordeel dat de door de GI gegeven aanwijzing waarbij de moeder wordt opgedragen de inschrijving van [het kind] voor de [school] zoals aan haar gezonden per email van 3 december 2019 te ondertekenen, behoort tot de aanwijzingen die de GI op grond van artikel 1:263 BW kan geven.

Een zorgplan van de GI valt onder de uitvoering van een plan zoals genoemd in artikel 1:263 BW. Uit dit zorgplan komt naar voren dat [het kind] voorlopig bij de vader zal blijven wonen. In dat licht vindt de GI een wijziging van de school van belang. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de wet meebrengt dat, nu de moeder niet meewerkt aan een wisseling van de school, de bevoegdheid om aanwijzingen te geven op grond van het bepaalde in artikel 1:263 BW mede omvat het opdracht geven aan de moeder om de inschrijving voor de nieuwe school te ondertekenen.

Het hof is verder van oordeel dat de rechtbank evenmin buiten het toepassingsgebied van artikel 1:262b BW is getreden. Ingevolge dit artikel kunnen geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen aan de kinderrechter worden voorgelegd. Het hof acht evident dat een geschil omtrent de school de uitvoering van de ondertoezichtstelling raakt. De moeder betwist dit ook niet.

Aan de stelling van de moeder dat de geschillenbeslechting ex artikel 1:262b BW een vangnetbepaling is voor geschillen die niet met een eigen specifieke procedure kunnen worden beslecht, gaat het hof voorbij. Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat de wetgever verwacht dat van de geschillenregeling gebruik zal worden gemaakt in die gevallen dat de wet niet in een specifieke procedure voorziet, maar uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever de GI de mogelijkheid heeft willen onthouden om de rechtsingang van artikel 1:262b BW te volgen wanneer de wet wèl in specifieke procedures voorziet, in het bijzonder als deze specifieke procedure zwaar(der) ingrijpt in de rechten van de ouder(s) en het kind.

Het hof gaat niet mee in de stelling van de moeder dat, mede in verband met de ruimere rechtsbescherming ten opzichte van de artikelen 1:263 BW en 1:262b BW (in casu de mogelijkheid van hoger beroep), de GI in dit geval de rechtsingang van artikel 1:265e BW (gedeeltelijke overheveling van het gezag naar de GI ten behoeve van een aanmelding bij een onderwijsinstelling) had moeten bewandelen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de bevoegdheid van de GI om de kinderrechter te verzoeken het gezag van de ouders op specifieke punten te laten uitoefenen door de GI indien een minderjarige met een machtiging uit huis is geplaatst, aanvullend is op de bestaande mogelijkheden van de GI om tijdens een ondertoezichtstelling schriftelijke aanwijzingen te geven of een vervangende toestemming te vragen. Aangezien een gedeeltelijke gezagsbeperking voor de duur van de uithuisplaatsing diep ingrijpt in de rechten van de ouder(s) en het kind, moet met deze mogelijkheid terughoudend worden omgegaan. Een dergelijk zwaar middel dient achterwege te blijven indien kan worden volstaan met een eenmalige vervangende toestemming. Het hof kan de GI in de onderhavige zaak ook volgen in haar afweging om voor de inschrijving van [het kind] op de [school] niet de weg van artikel 1:265e BW te volgen. Ook de uitspraak van de Hoge Raad (van 14 december 2018: ECLI:NL:HR:2018:2321) waarnaar de moeder in haar beroepschrift verwijst, strekt niet tot een andere conclusie.

Ten slotte volgt het hof de moeder niet in haar standpunt dat de GI, waar er in deze zaak sprake is van een uithuisplaatsing van een minderjarige bij de andere met het gezag belaste ouder en niet van een pleegzorgplaatsing, geen bevoegdheid heeft om in het familierechtelijke geschil tussen de ouders over de schoolkeuze in te grijpen. Het hof is van oordeel dat nu het geschil binnen de ondertoezichtstelling speelt en onderdeel uitmaakt van de ontwikkelingsbedreiging van [het kind] , het tevens om een geschil gaat tussen de GI en de moeder en de GI dus van haar wettelijke bevoegdheden gebruik kan maken. Daarbij maakt het naar het oordeel van het hof geen verschil of de minderjarige in een pleeggezin is geplaatst of bij de andere met het gezag belaste ouder.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat het hof het hoger beroep van de moeder dient te verwerpen.”2.

1.10 Namens de moeder is op 3 september 2020 (tijdig) een verzoekschrift tot cassatie ingediend. Namens de GI of de vader is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, het eerste onderdeel bevat verschillende subklachten. Onderdeel I richt zich tegen rov. 3.10.4 (hierboven onder 1.9 geciteerd), waarin het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank3.niet buiten het toepassingsbereik van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW is getreden. Het middel stelt voorop dat ingevolge art. 807 Rv tegen een beschikking gegeven op basis van (één van) deze artikelen geen andere voorziening open staat dan cassatie in het belang der wet. Art. 1:265e BW biedt ten opzichte van de artikelen 1:262b en 1:263 BW een ruimere bescherming, nu hoger beroep wel mogelijk is. Aangenomen moet worden dat art. 1:265e BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van deze artikelen.4.Geklaagd wordt dat de GI de rechtsingang van art. 1:265e BW had moeten volgen.

Voorts klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof, dat de door de GI aan de moeder gegeven schriftelijke aanwijzing (inschrijving op een school) behoort tot de aanwijzingen die de GI op grond van art. 1:263 BW kan geven, rechtens onjuist is. Ook de overweging van het hof dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat de wetgever de GI de mogelijkheid heeft willen onthouden de rechtsingang van art. 1:262b BW te volgen als de wet wel in specifieke procedures voorziet, is rechtens onjuist. Art. 1:262b BW is bedoeld als vangnet, als uiterste middel, voor geschillen die niet op een andere wijze kunnen worden beslecht.5.Dat deze specifieke procedure zwaarder ingrijpt in de rechten van de ouders en het kind, doet daar niet aan af, omdat de procedure van art. 1:265e BW een ruimere rechtsbescherming biedt.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof, dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de bevoegdheid van de GI om de kinderrechter te verzoeken het gezag van de ouders op specifieke punten te laten uitoefenen door de GI als een minderjarige met een machtiging uit huis is geplaatst, aanvullend is op de bestaande mogelijkheden van de GI om tijdens een ondertoezichtstelling schriftelijke aanwijzingen te geven of vervangende toestemming te vragen, rechtens onjuist is. Een schriftelijke aanwijzing is voor een geschil als het onderhavige geen toereikend middel.

Onderdeel II bouwt voort op het eerste onderdeel en stelt dat gegrondbevinding van het eerste onderdeel ook rov. 3.10.3, 3.11 en 4 vitieert, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

Juridisch kader

Voor ik toekom aan een bespreking van de klachten, schets ik eerst het juridisch kader.

Schriftelijke aanwijzingen

Zoals hierboven onder 1.5 is vermeld, heeft de rechtbank (bij beschikking van 7 februari 2020) het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing – op grond van art. 1:264 BW – afgewezen. Art. 1:263 BW bepaalt dat de GI ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen kan geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Zij kan dit doen indien de met het gezag belaste ouder of de minderjarige niet instemmen met, dan wel niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van het plan, bedoeld in art. 4.1.3, eerste lid, van de Jeugdwet, of indien dit noodzakelijk is teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen.

De moeder geeft gesteld dat de kinderrechter in haar geval buiten het toepassingsgebied van art. 1:263 BW (en art. 1:262b BW) is getreden. Uit de wetsgeschiedenis komt ten aanzien van art. 1:263 BW het volgende naar voren.

“Dit artikel geeft aan het bureau jeugdzorg de bevoegdheid om een schriftelijke aanwijzing te geven aan de met het gezag belaste ouder en/of de minderjarige. Een aanwijzing is een middel dat het bureau jeugdzorg kan inzetten om de ouders of de minderjarige te bewegen mee te werken aan de uitvoering van het plan ter realisering van de doelen. De aanwijzing staat in dienst van de realisering van de doelen en mag niet in strijd zijn met wet- en regelgeving.”6.

“Op grond van dit artikel is de gezinsvoogdij-instelling bevoegd schriftelijk aanwijzingen aan de ouder en de minderjarige te geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Een dergelijke aanwijzing zal pas noodzakelijk zijn wanneer door middel van overleg en overreding de gewenste medewerking van ouder en minderjarige niet verkregen wordt. Het is niet goed mogelijk een uitputtende opsomming te geven van mogelijke aanwijzingen. Aanwijzingen kunnen verschillend van aard zijn, afhankelijk van wat in een concreet geval noodzakelijk is en van de beschikbare hulpverleningsmiddelen. Dit laat zich moeilijk vatten in een wettelijke opsomming. Bij een aanwijzing in de zin van dit artikel valt te denken aan de aanwijzing het kind een bepaalde cursus te laten volgen, bepaalde huisregels te handhaven, het kind een orthopedagogische behandeling te doen geven of het voor het kind noodzakelijk geacht contact tussen dit kind en een derde toe te laten.”7.

“De bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen is in het wetsvoorstel mijns inziens echter voldoende beperkt doordat een aanwijzing het doel van de ondertoezichtstelling moet kunnen dienen. De bepaling van de grenzen geschiedt uiteindelijk door de rechter. Voorts geldt dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht.”8.

In de literatuur (Kolkman en Salomons9.) is, in overeenstemming met de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis, opgemerkt dat schriftelijke aanwijzingen betrekking kunnen hebben op het laten volgen van een bepaalde cursus door een kind, het handhaven van bepaalde huisregels of het doen geven van een orthopedagogische behandeling aan het kind. Elferink meent dat de schriftelijke aanwijzing van alles kan inhouden, waaronder aanwijzingen voor het gedrag van een ouder. De aanwijzing moet zijn gericht op de verzorging en opvoeding en moet niet de plaats innemen van de vervangende toestemming, aldus Elferink.10.

Uit de wetsgeschiedenis en literatuur komt dus naar voren dat aanwijzingen verschillend van aard kunnen zijn, afhankelijk van wat in een concreet geval noodzakelijk is, maar het doel van de ondertoezichtstelling moeten kunnen dienen. De bepaling van de grenzen geschiedt uiteindelijk door de rechter.11.

Geschillenregeling

Voorts heeft de kinderrechter in de beschikking van 7 februari 2020 op het verzoek van de GI op grond van art. 1:262b BW besloten dat inschrijving van [het kind] op de [school] het meest aangewezen is en vervangende toestemming gegeven tot inschrijving van [het kind] aldaar. Art. 1:262b BW bepaalt (voor zover hier van belang) dat geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, aan de kinderrechter kunnen worden voorgelegd. De kinderrechter neemt (voor zover hier van belang) op verzoek van de GI, een zodanige beslissing als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Hij beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen de betrokkenen.

De wetsgeschiedenis vermeldt het volgende over art. 1:262b BW.

“Gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling is het mogelijk dat er tussen ouders, kinderen, pleegouders of zorgaanbieders verschillen van mening ontstaan over de aanpak van de problemen. Soms lukt het niet om die problemen op te lossen en verschillen van mening in goed overleg te overbruggen, hetgeen als gevolg heeft dat het conflict een goede samenwerkings- of vertrouwensrelatie tussen de betrokkenen in de weg staat en de behartiging van de belangen van de minderjarigen kan belemmeren. Om deze reden wordt voorgesteld om een geschillenregeling in te voeren naar analogie van de regeling zoals deze nu bestaat voor de ouders met gezag om een geschil over de uitoefening van het gezag voor te leggen aan de kinderrechter (artikel 253a).

[…]

Het geschil dient weggenomen te worden opdat de uitvoering van de ondertoezichtstelling verbeterd kan worden.”12.

“In dit artikel is per amendement in een geschillenregeling voorzien. Welke typen geschillen betreft dit artikel of kan dit artikel betreffen? Ik denk dat met name pleegouders gebruik zullen maken van de regeling, bij overplaatsingen van hun pleegkind binnen één jaar en geschillen tussen bureau jeugdzorg en de pleegouders over een (gewijzigde) omgangsregeling tussen ouders en kind. Verder zouden geschillen tussen ouders en bureau jeugdzorg over de (bijgestelde) doelen waarin in het kader van de ondertoezichtstelling moet worden voldaan, kunnen worden voorgelegd.”13.

“Van de geschillenregeling zal naar verwachting gebruik worden gemaakt in die gevallen dat de wet niet in een specifieke procedure voorziet. Het ligt niet voor de hand dat dit bagatelzaken zullen zijn, omdat een drempel is ingebouwd (verplichte procesvertegenwoordiging).”14.

Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de geschillenregeling is bedoeld als algemene regeling om verschillen van mening (tussen ouders, kinderen, pleegouders of zorgaanbieders) in de uitvoering van de ondertoezichtstelling op te lossen. Voorts valt hieruit op te maken dat de verwachting van de staatssecretaris was dat de geschillenregeling gebruikt zou worden in gevallen waarin de wet niet in een specifieke procedure voorziet.

Doorbrekingsgronden

Art. 807 Rv onder a bepaalt (voor zover hier van belang) dat tegen beschikkingen ingevolge de artikelen 262b en 263 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek geen andere voorziening open staat dan cassatie in het belang der wet. Volgens vaste rechtspraak15.kan echter in bepaalde gevallen de uitsluiting van een hoger beroepsmogelijkheid worden doorbroken voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Onder essentiële vormen vallen ook fundamentele rechtsbeginselen.16.

De moeder heeft gesteld dat een ‘doorbrekingsgrond’ aanwezig is, te weten dat de kinderrechter buiten het toepassingsgebied van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW is getreden.

Gedeeltelijke uitoefening gezag

De moeder klaagt in cassatie dat de GI de rechtsingang van art. 1:265e BW had moeten volgen. Art. 1:265e BW bepaalt (voor zover thans van belang) dat de kinderrechter bij verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing en ook nadat deze machtiging is verleend, op verzoek kan bepalen dat het gezag gedeeltelijk wordt uitgeoefend door de gecertificeerde instelling die het toezicht uitoefent, voor zover dit noodzakelijk is in verband met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Het eerste lid onder a van dit artikel bepaalt dat de kinderrechter dit kan doen met betrekking tot de aanmelding van een minderjarige bij een onderwijsinstelling. Het tweede lid van art. 1:265e BW bepaalt dat de duur van de gedeeltelijke uitoefening van het gezag niet langer is dan die van de verleende machtiging tot uithuisplaatsing.

Over art. 1:265e BW vermeldt de wetsgeschiedenis het volgende.

“De ouders behouden het ouderlijke gezag wanneer hun kind onder toezicht wordt gesteld. Omdat de ouders het gezag hebben, is dus ook hun toestemming als wettelijke vertegenwoordiger van hun kind vereist voor bijvoorbeeld een medische behandeling van hun kind. Hetzelfde geldt voor inschrijving op een school/onderwijsinstelling. Indien de ouders hun toestemming weigeren, kan het bureau jeugdzorg aan de kinderrechter vervangende toestemming vragen voor een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar of voor de afgifte van een paspoort. Met name bij een uithuisplaatsing die langer duurt, kan de weigering van instemming op bepaalde terreinen negatieve gevolgen hebben voor de ontwikkeling van de minderjarige. Soms misbruiken de ouders hun gezag en weigeren zij hun toestemming voor bijvoorbeeld inschrijving op een speciale school, soms zien zij het belang niet om hun medewerking te verlenen. Het is in deze situaties onvoldoende mogelijk om de belangen van de minderjarige op die punten veilig te stellen. Teneinde bepaalde essentiële belemmeringen voor de ontwikkeling van minderjarigen weg te nemen, wordt het mogelijk dat de kinderrechter op verzoek de uitoefening van het gezag op specifieke punten laat uitoefenen door het bureau jeugd- zorg. Het gaat om de aanmelding van de minderjarige bij een onderwijsinstelling, het geven van toestemming voor een medische behandeling en het doen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in de artikelen 14 of 28 van de Vreemdelingenwet 2000. Uit de praktijk blijkt dat deze drie onderwerpen de meeste problemen bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling geven in relatie tot de uitoefening van ouderlijk gezag. De toepassing van dit artikel grijpt zowel in de rechten van het kind als die van de ouder in. Om deze reden dient terughoudend met toepassing van dit artikel te worden omgegaan, in het bijzonder voor de uitoefening van het gezag ten aanzien van het geven van toestemming voor een medische behandeling. Om de toets van het EVRM te kunnen doorstaan, dient goed gemotiveerd te worden waarom in dit specifieke geval en gericht op de specifieke belangen van het kind het noodzakelijk is dat het ouderlijk gezag wordt overgeheveld en niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld eenmalige vervangende toestemming op grond van artikel 265h. Misbruik van het gezag kan een reden zijn om het gezag over te hevelen.”17.

“Bij een ondertoezichtstelling behouden de ouders het ouderlijk gezag over hun kinderen. Dit gezag wordt slechts beperkt. Gedeeltelijke gezagsoverdracht is dan ook alleen mogelijk voor enkele specifieke situaties (aanvragen verblijfsvergunning, aanmelding onderwijsinstelling en het geven van toestemming voor een medische behandeling) bij een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing.”18.

Bruning heeft over de duur van de gedeeltelijke gezagsuitoefening door de GI opgemerkt, dat dit kan voor de duur van de uithuisplaatsing. Omdat de gedeeltelijke gezagsuitoefening is gekoppeld aan de machtiging uithuisplaatsing, kan deze niet doorlopen als de machtiging niet langer geldig is.19.

Uit de literatuur komt naar voren dat de toepassing van dit artikel diep ingrijpt zowel in de rechten van het kind als die van de ouder. Hierdoor dient terughoudend met toepassing van dit artikel te worden omgegaan, in het bijzonder voor de uitoefening van het gezag ten aanzien van het geven van toestemming voor een medische behandeling.

“Om de toets van het EVRM te kunnen doorstaan, dient goed gemotiveerd te worden waarom in dit specifieke geval en gericht op de specifieke belangen van het kind het noodzakelijk is dat het ouderlijk gezag wordt overgeheveld en niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld eenmalige vervangende toestemming op grond van art. 1:265h BW. Misbruik van het gezag kan een reden zijn om het gezag over te hevelen.”20.

Van der Zon meent dat “grote terughoudendheid in alle drie de situaties aangewezen is”21.:

“Het recht van de ouders om de school van hun kinderen te kiezen is immers een verdragsrechtelijk beschermde bevoegdheid. Immers in artikel 2, tweede zin van het eerste protocol van het EVRM is bepaald: Bij de uitoefening van alle functies die de Staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, eerbiedigt de Staat het recht van ouders om zich van de opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen.”22.

“Waar bijzonder goed op moet worden gelet is of er niet een minder ingrijpende maatregel is waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt, want als een minder ingrijpende oplossing voorhanden maar toch niet gebruikt is, dan is oplegging van de maatregel disproportioneel.”23.

Uit de wetsgeschiedenis en literatuur volgt dus dat in de praktijk is gebleken dat de onderwerpen waarop art. 1:265e BW ziet (aanmelding bij een onderwijsinstelling, toestemming geven voor een medische behandeling en het doen van een aanvraag voor het verlenen van een verblijfsvergunning) de meeste problemen geven in relatie tot de uitoefening van het gezag. De weigering om toestemming te verlenen op deze terreinen kan negatieve gevolgen hebben voor de ontwikkeling van een minderjarige. Om deze essentiële belemmeringen voor de ontwikkeling weg te nemen, kan de kinderrechter op verzoek de GI op deze specifieke punten het gezag laten uitoefenen.

De toepassing van art. 1:265e BW grijpt echter diep in in de rechten van ouders en kinderen, zodat hiermee terughoudend moet worden omgegaan. Om de toets van het EVRM te kunnen doorstaan, zal toepassing van art. 1:265e BW goed gemotiveerd moeten worden en proportioneel moeten zijn.

De HR heeft in een prejudiciële beslissing op de voet van art. 392 Rv als volgt overwogen ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 1:265g BW (de kinderrechter stelt tijdens een ondertoezichtstelling een omgangsregeling vast of wijzigt deze) ten opzichte van art. 1:263 BW:

“4.1.3 Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265g BW de ouder en de minderjarige aldus biedt ten opzichte van de art. 1:263 en 1:264 BW, moet worden aangenomen dat art. 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de regel van art. 1:263 BW betreffende het geven van schriftelijke aanwijzingen door de gecertificeerde instelling. Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling niet langer aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen. Buiten het geval van uithuisplaatsing (waarvoor art. 1:265g BW een bijzondere regeling bevat) dient de gecertificeerde instelling zich dus steeds op de voet van art. 1:265g BW tot de kinderrechter te wenden wanneer zij voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht.”24.

Wortmann heeft in haar noot bij voornoemde prejudiciële beslissing opgemerkt dat het recht van ouders en kinderen om van elkaars gezelschap te genieten een fundamenteel recht is dat beschermd wordt door art. 8 EVRM. Zij meent voorts dat nog eens goed gekeken zou moeten worden naar de regeling van de schriftelijke aanwijzingen, welke summier is, waarvan de rechtsbescherming beperkt is en het toepassingsgebied groot.25.

Bespreking van de klachten

Nu de moeder een ‘doorbrekingsgrond’ heeft gesteld (de kinderrechter zou buiten het toepassingsgebied van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW zijn getreden), meen ik dat het hof haar terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep.

(Heel) kort samengevat klaagt het middel dat zowel art. 1:263 BW (de schriftelijke aanwijzing) als art. 1:262b BW (de geschillenregeling) in dit geval niet de juiste rechtsingang zijn, maar dat de GI zich op de voet van art. 1:265e BW (gedeeltelijke gezagsuitoefening door de GI in verband met de aanmelding van een minderjarige bij een onderwijsinstelling) tot de kinderrechter had moeten wenden.

Zoals hierboven in het juridisch kader is beschreven, volgt uit de wetsgeschiedenis en literatuur dat onder meer aanmelding bij een onderwijsinstelling de meeste problemen geeft in relatie tot de uitoefening van het gezag. De weigering om hiervoor toestemming te verlenen kan negatieve gevolgen hebben voor de ontwikkeling van een minderjarige. Hiervoor is derhalve in art. 1:265e BW een specifieke regeling opgenomen, waarbij ook in hoger beroep (en eventueel cassatie) is voorzien, zodat (een ruime) rechtsbescherming is gewaarborgd. Dit is van belang, omdat de bevoegdheid van ouders om hun kind in te schrijven bij een bepaalde onderwijsinstelling wordt beschermd door het EVRM (art. 2, tweede zin van het eerste protocol), waarvoor adequate procedurele waarborgen in acht genomen moeten worden.

Ook uit de hierboven (in 2.18) beschreven prejudiciële beslissing van de HR volgt naar mijn mening dat als een bijzondere regeling in de wet is opgenomen, die met meer waarborgen is omgeven, deze voorgaat boven de algemene regel(ingen). In dit geval houdt dat in dat art. 1:265e BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW. Ik meen dat de regeling van art. 1:265e BW in die zin dus niet ‘aanvullend’ is op de mogelijkheden die de GI heeft op basis van art. 1:263 BW en art. 1:262b BW, zoals het hof in rov. 3.10.4 van de bestreden beschikking heeft overwogen.

Waar wel op gelet moet worden, is of er geen minder ingrijpende maatregel voorhanden is waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt (zodat de maatregel van art. 1:265e BW niet disproportioneel is). Het hof heeft dit laatste, gelet op zijn motivering in rov. 3.10.4 van doorslaggevend belang geacht in deze zaak. Alhoewel betoogd kan worden dat een eenmalige vervangende toestemming aan de GI voor de inschrijving van [het kind] op de [school] (op grond van art. 1:262b BW) minder diep ingrijpt in het gezag van de ouders dan een gedeeltelijke gezagsuitoefening door de GI met betrekking tot de aanmelding op de genoemde school (op grond van art. 1:265e BW), meen ik toch dat in casu art. 1:265e BW moet worden toegepast nu dit een specifieke regeling is, welke regeling niet disproportioneel is vanwege de ruimere rechtsbescherming die dan van toepassing is.

Gelet op het voorgaande behoeft onderdeel II geen verdere bespreking.

Dit alles leidt ertoe dat de bestreden beschikking van het hof niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof ‘s-Hertogenbosch van 18 juni 2020 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G