Hof 's-Hertogenbosch, 18-06-2020, nr. 200.274.398, 01

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2020, heeft de moeder verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en de schriftelijke aanwijzing nietig te verklaren dan wel vervallen te verklaren en het verzoek geschillenregeling van de GI ex artikel 1:262b BW niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, dan wel een beslissing te nemen die het hof redelijk en in het belang van [minderjarige] acht.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 maart 2020, heeft de GI verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de beschikking waarvan beroep in stand te laten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2020. Deze zaak is vanwege de onderlinge samenhang gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 200.277.927/01 (hoger beroep van de moeder tegen de verlenging van de uithuisplaatsing van [minderjarige] ). In het hoger beroep van de moeder tegen de verlenging van de uithuisplaatsing is bij afzonderlijke beschikking beslist.

Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord:

- de moeder, bijgestaan door mr. Sneper;

- de GI, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de GI] .

De vader en de raad zijn, met berichtgeving vooraf, niet ter mondelinge behandeling verschenen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 27 januari 2020;

- de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de moeder overgelegde stukken, te weten een afschrift van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 28 februari 2020 met zaaknummer C/01/355810 / KG ZA 20-99 tussen de moeder als eiseres en de vader en de GI als gedaagden en een pleitnota.

Volgens afspraak is na de mondelinge behandeling nog ingekomen:

- het V-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder van 15 mei 2020.

Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ) geboren.

De moeder en de vader oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.

[minderjarige] is sinds 4 mei 2018 onder toezicht gesteld van de GI. Zij verblijft op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing met ingang van 5 mei 2019 bij de vader.

Bij schriftelijke aanwijzing van 12 december 2019 heeft de GI de moeder opgedragen om de inschrijving van [minderjarige] op de Jeroen Bosch school te [geboorteplaats] te ondertekenen.

De advocaat van de moeder heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 20 december 2019 verzocht deze schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren.

De GI heeft bij verzoekschrift van 16 december 2019 de rechtbank op grond van artikel 1:262b van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht om te beslissen of inschrijving van [minderjarige] op de Jeroen Bosch school het meest aangewezen is en om ter vervanging van de toestemming van de moeder toestemming te verlenen aan de GI om [minderjarige] op die school in te schrijven.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing van de GI van 12 december 2019 afgewezen en de GI ter vervanging van de toestemming van de moeder toestemming verleend tot inschrijving van [minderjarige] op de Jeroen Bosch school te [geboorteplaats] .

De moeder kan zich met deze beschikking niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

Allereerst ligt de vraag voor of tegen de bestreden beschikking waarbij de rechtbank ingevolge artikel 1:264 BW en ingevolge artikel 1:262b BW een beslissing heeft genomen,

hoger beroep is toegestaan. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 807 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tegen een zodanige beschikking geen hoger beroep open staat, behoudens cassatie in het belang der wet.

De moeder voert in haar beroepschrift, zoals aangevuld ter mondelinge behandeling, met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.

De moeder stelt dat zij ondanks het bepaalde in artikel 807 Rv ontvankelijk is in haar hoger beroep, omdat er sprake is van een doorbrekingsgrond. De rechtbank is met haar beslissing buiten het toepassingsgebied van artikel 1:263 BW en van artikel 1:262b BW getreden. Een schriftelijke aanwijzing ex artikel 1:263 BW is uitsluitend bedoeld voor aanwijzingen omtrent de zorg- en opvoedtaken van een ouder ten aanzien van praktische zaken en niet om een ouder opdracht te geven in te stemmen met een schoolwisseling van een minderjarige. Een dergelijke opdracht grijpt te diep in op de gezagspositie van een ouder. Ook de geschillenregeling van artikel 1:262b BW is in dit geval niet van toepassing. Deze bepaling is bedoeld als vangnet voor geschillen die niet met een eigen specifieke procedure kunnen worden beslecht. Een dergelijke procedure kan in deze zaak wel worden gevolgd: de GI had de weg van artikel 1:265e BW kunnen bewandelen en de vader had een procedure ex artikel 1:253a BW kunnen beginnen.

Bovendien gaat het hier om een uithuisplaatsing van een minderjarige bij de andere met het gezag belaste ouder en is er sprake van een familierechtelijk geschil: de ouders zijn het er niet over eens naar welke school [minderjarige] zou moeten gaan. De GI heeft, waar er sprake is van een uithuisplaatsing van een minderjarige bij de andere met het gezag belaste ouder en niet van een pleegzorgplaatsing, geen bevoegdheid om in een dergelijk geschil in te grijpen. Alleen de ouders kunnen ter zake een procedure beginnen.

Daar komt nog bij dat bij de rechtsingang die de GI nu heeft gevolgd, de moeder niet de mogelijkheid van hoger beroep heeft. Indien de GI de weg van artikel 1:265e BW had gevolgd, had die mogelijkheid voor de moeder wel opengestaan.

De GI heeft zich in het verweerschrift gerefereerd ten aanzien van de doorbreking van het appelverbod.

Het hof overweegt als volgt.

Volgens vaste rechtspraak kan, indien de wet een hogere voorziening uitsluit, in sommige gevallen deze uitsluiting van het hoger beroep worden doorbroken en wel indien de rechter:

1. de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast (buiten het toepassingsgebied van deze regeling is getreden),

2. deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of

3. bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, waarbij een motiveringsgebrek (zowel géén als een gebrekkige motivering) geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel oplevert.

De moeder heeft in haar beroepschrift een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van artikel 807 Rv gesteld. Gelet hierop is zij ontvankelijk in haar hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van de door de moeder gestelde doorbrekingsgrond.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van artikel 1:263 BW is getreden. Ingevolge dit artikel kan de GI ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Zij kan dit doen indien de met het gezag belaste ouder of de minderjarige niet instemmen met, dan wel niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 4.1.3, eerste lid, van de Jeugdwet of indien dit noodzakelijk is teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen.

Het hof is van oordeel dat de door de GI gegeven aanwijzing waarbij de moeder wordt opgedragen de inschrijving van [minderjarige] voor de Jeroen Bosch school zoals aan haar gezonden per email van 3 december 2019 te ondertekenen, behoort tot de aanwijzingen die de GI op grond van artikel 1:263 BW kan geven.

Een zorgplan van de GI valt onder de uitvoering van een plan zoals genoemd in artikel 1:263 BW. Uit dit zorgplan komt naar voren dat [minderjarige] voorlopig bij de vader zal blijven wonen. In dat licht vindt de GI een wijziging van de school van belang. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de wet meebrengt dat, nu de moeder niet meewerkt aan een wisseling van de school, de bevoegdheid om aanwijzingen te geven op grond van het bepaalde in artikel 1:263 BW mede omvat het opdracht geven aan de moeder om de inschrijving voor de nieuwe school te ondertekenen.

Het hof is verder van oordeel dat de rechtbank evenmin buiten het toepassingsgebied van artikel 1:262b BW is getreden. Ingevolge dit artikel kunnen geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen aan de kinderrechter worden voorgelegd. Het hof acht evident dat een geschil omtrent de school de uitvoering van de ondertoezichtstelling raakt. De moeder betwist dit ook niet.

Aan de stelling van de moeder dat de geschillenbeslechting ex artikel 1:262b BW een vangnetbepaling is voor geschillen die niet met een eigen specifieke procedure kunnen worden beslecht, gaat het hof voorbij. Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat de wetgever verwacht dat van de geschillenregeling gebruik zal worden gemaakt in die gevallen dat de wet niet in een specifieke procedure voorziet, maar uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever de GI de mogelijkheid heeft willen onthouden om de rechtsingang van artikel 1:262b BW te volgen wanneer de wet wél in specifieke procedures voorziet, in het bijzonder als deze specifieke procedure zwaar(der) ingrijpt in de rechten van de ouder(s) en het kind

Het hof gaat niet mee in de stelling van de moeder dat, mede in verband met de ruimere rechtsbescherming ten opzichte van de artikelen 1:263 BW en 1:262b BW (in casu de mogelijkheid van hoger beroep), de GI in dit geval de rechtsingang van artikel 1:265e BW (gedeeltelijke overheveling van het gezag naar de GI ten behoeve van een aanmelding bij een onderwijsinstelling) had moeten bewandelen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de bevoegdheid van de GI om de kinderrechter te verzoeken het gezag van de ouders op specifieke punten te laten uitoefenen door de GI indien een minderjarige met een machtiging uit huis is geplaatst, aanvullend is op de bestaande mogelijkheden van de GI om tijdens een ondertoezichtstelling schriftelijke aanwijzingen te geven of een vervangende toestemming te vragen. Aangezien een gedeeltelijke gezagsbeperking voor de duur van de uithuisplaatsing diep ingrijpt in de rechten van de ouder(s) en het kind, moet met deze mogelijkheid terughoudend worden omgegaan. Een dergelijk zwaar middel dient achterwege te blijven indien kan worden volstaan met een eenmalige vervangende toestemming. Het hof kan de GI in de onderhavige zaak dan ook volgen in haar afweging om voor de inschrijving van [minderjarige] op de Jeroen Bosch School niet de weg van artikel 1:265e BW te volgen. Ook de uitspraak van de Hoge Raad (van 14 december 2018; ECLI:NL:2018:2321) waarnaar de moeder in haar beroepschrift verwijst, strekt niet tot een andere conclusie.

Ten slotte volgt het hof de moeder niet in haar standpunt dat de GI, waar er in deze zaak sprake is van een uithuisplaatsing van een minderjarige bij de andere met het gezag belaste ouder en niet van een pleegzorgplaatsing, geen bevoegdheid heeft om in het familierechtelijke geschil tussen de ouders over de schoolkeuze in te grijpen. Het hof is van oordeel dat nu het geschil binnen de ondertoezichtstelling speelt en onderdeel uitmaakt van de ontwikkelingsbedreiging van [minderjarige] , het tevens om een geschil gaat tussen de GI en de moeder en de GI dus van haar wettelijke bevoegdheden gebruik kan maken. Daarbij maakt het naar het oordeel van het hof geen verschil of de minderjarige in een pleeggezin is geplaatst of bij de andere met gezag belaste ouder.

Uit het voorgaande volgt dat het hof het hoger beroep van de moeder dient te verwerpen.