HR, 26-10-2010, nr. 09/01119

HR, 26-10-2010, nr. 09/01119

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 26‑10‑2010

Mr. Aben

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 9 maart 2009 ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

2.

Namens de verdachte heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Dordrecht, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot de geldigheid van de inleidende dagvaarding ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 05 juli 2007 tot en met 31 oktober 2007 te [plaats], in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meerdere (gebruikers)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.’

3.2.

De verdediging heeft in hoger beroep als preliminair verweer het volgende aangevoerd (blz. 1 van de pleitaantekeningen die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 februari 2009):

‘1. De nietigheid van de dagvaarding:

[Verdachte] is gedagvaard vanwege het feit dat hij wordt verdacht in/omstreeks de periode van 5 juli 2007 tot en met 31 oktober 2007 te [plaats] (…) opzettelijk te hebben verkocht en/of afgeleverd (…), in elk geval opzettelijk aanwezig te hebben gehad, een of meerdere (gebruikers)hoeveel-he(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Een van de functies van de tenlastelegging is om mijn cliënt duidelijk te maken waarvan hij beschuldigd wordt. Deze beschuldiging moet in voldoende specifieke termen worden geformuleerd, zodat hij daaruit kan begrijpen waarvoor hij zich moet verantwoorden en zich vervolgens op adequate wijze kan verdedigen (zie ook D.H. de Jong, art. 261 Sv in Melai-Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering). Deze waarborg vloeit voort uit art. 6 lid 3 aanhef en onder b EVRM.

De onderhavige tekst voldoet niet aan dit uitgangspunt. Onduidelijk is immers van welke concrete activiteiten [verdachte] nu precies wordt beschuldigd. Niet in de dagvaarding is immers opgenomen om welke hoeveelheden cocaïne het bijvoorbeeld gaat, op welke momenten/data, met wie hij zou hebben gehandeld c.q. welke hoeveelheden middelen hij in zijn bezit heeft gehad. De tenlastelegging is dermate vaag, ongespecificeerd, niet feitelijk, dat [verdachte] zich daar niet op adequate wijze tegen kan verdedigen.’

Ter terechtzitting van 23 februari 2009 heeft het hof dit verweer als volgt gemotiveerd verworpen (blz. 2 van het proces-verbaal):

‘De tenlastelegging voldoet naar de mening van het hof aan de vereisten van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof acht de tenlastelegging voldoende duidelijk en deze stelt de verdediging ook in staat zich hiervoor te verantwoorden en hiertegen de verdediging te voeren, zoals ook blijkt uit de wijze waarop de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep hiertegen verweer gevoerd heeft.’

3.3.

Bij pleidooi heeft de verdediging het verweer strekkende tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding herhaald. Het bestreden arrest houdt als samenvatting en verwerping daarvan het volgende in (blz. 2):

‘Nietigheid dagvaarding

De verdediging heeft bij gelegenheid van het pleidooi het (preliminair) verweer herhaald dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard nu de tenlastelegging niet voldoet aan de vereisten van artikel 261 Wetboek van Strafvordering, een en ander zoals weergegeven in de schriftelijke pleitnotities van de raadsman. Naar het oordeel van het hof is de tenlastelegging voldoende duidelijk en stelt de verdediging ook in staat zich hiertegen te verantwoorden en hiertegen de verdediging te voeren, zoals het hof ook is gebleken uit de wijze waarop de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep hiertegen verweer heeft gevoerd.

Het verweer wordt dan ook verworpen.’

3.4.

Ingevolge art. 261, eerste lid, Sv dient de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Enerzijds is met deze bepaling als belang gemoeid dat de tenlastelegging de verdachte de gelegenheid biedt zich ten processe op adequate wijze te verdedigen. Anderzijds waarborgt zij de begrijpelijkheid van de tenlastelegging voor de rechter aan wiens oordeel de zaak van de verdachte is onderworpen.1.

3.5.

In de toelichting op het middel worden als belangrijkste bezwaren tegen 's hofs oordeel omtrent de geldigheid van de inleidende dagvaarding genoemd dat de verdachte uit de formulering van de tenlastelegging niet heeft kunnen opmaken op welke specifieke gedragingen deze betrekking heeft, op welke tijdstip(pen) en aan wie hij cocaïne heeft verhandeld en om welke hoeveelhe(i)d(en) cocaïne het daarbij is gegaan.

De betreffende bezwaren treffen m.i. geen doel. De tenlastelegging in casu bevat een welomschreven periode en plaats, zodat zij in zoverre zonder meer aan het bepaalde in art. 261, eerste lid, Sv voldoet. Waar het gaat om de specifieke gedragingen die aan de verdachte verweten worden, geldt dat de tenlastelegging hem — gelet zowel op de inhoud van het zaaksdossier in zijn geheel als op de verklaringen die door de verdachte en verschillende getuigen bij de politie zijn afgelegd — voldoende duidelijk moet hebben gemaakt op welke gedragingen zij het oog heeft.2. Daar komt bij dat in een zaak als de onderhavige, waarin de verdachte betrokkenheid bij diverse drugsgerelateerde handelingen wordt verweten, van de officier van justitie geen uitputtende omschrijving van alle individuele handelingen kan worden gevergd.3. 's Hofs verwerping van het in het middel bedoelde verweer geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het ontoereikend gemotiveerd.4.

3.6.

Het eerste middel faalt daarom.

4.1.

Het tweede middel klaagt over 's hofs verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van met behulp van een statische camera uitgevoerde observaties.

4.2.

Als preliminair niet-ontvankelijkheidsverweer heeft de verdediging in hoger beroep het volgende aangevoerd (blz. 2–4 van de pleitaantekeningen die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 februari 2009):

‘2. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

In eerste aanleg heeft [verdachte] al preliminair verweer gevoerd vanwege de omstandigheid dat hij stelselmatig is geobserveerd zoals bedoeld in art.126g Sv zonder dat daar de vereiste machtiging van de OvJ voor aanwezig is geweest. De onderbouwing van dit verweer is weergegeven in de pleitaantekeningen van de raadsvrouwe van [verdachte] in eerste aanleg, ook bij dit dossier gevoegd. De verdediging doet integraal een beroep op datgene wat in eerste instantie is aangevoerd en wenst dat betoog hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

In essentie meent de verdediging dat er wel degelijk sprake is geweest van een stelselmatige observatie in strijd met art. 126g Sv. Er is immers een camera opgehangen bij een pleintje (voetbalkooi) waarvan Justitie wist of kon weten dat hij daar vrijwel dagelijks verscheen, juist ook omdat zijn moeder aan dit plein woonachtig is. [verdachte] is in deze buurt geboren en getogen. Hij komt er dagelijks om met zijn vrienden te praten en/of zijn moeder te bezoeken. De politie was daarmee ook bekend. Uit het dossier blijkt ook dat de politie hem ambtshalve kent. Met andere woorden: de politie wist heel goed dat het plaatsen van de camera ertoe zou leiden dat men mijn cliënt zeer frequent en langdurig zou observeren, althans dat die kans meer dan gemiddeld zou zijn. Men zou een belangrijk deel van zijn leven in beeld brengen.

Hij is niet over een korte periode geobserveerd. Er is eerst een voorverkenning gemaakt met een videocamera op grond van art.2 Politiewet op 29 en 30 juni 2007, 3,4 en 5 juli 2007. Dat heeft tot het vermoeden geleid dat er waarschijnlijk sprake was van overdracht van verdovende middelen. Een van de vermoedelijke dealers zou de ambtshalve bekende [verdachte] zijn. Hij zou zich op 5 juli 2007 nabij de voetbalkooi ophouden en ‘iets’ verstoppen. Teneinde de drugsoverlast duidelijk in beeld te krijgen werd besloten een camera bij de voetbalkooi te plaatsen. Er werd toestemming gevraagd aan de OvJ voor een niet stelselmatige observatie.

Het gaat in eerste aanleg om de periode 17 augustus — 20 september 2007 en na verlenging om de periode 21 september tot 26 oktober 2007. Het betreft dus een periode van meer dan twee maanden, met twee welbewuste tussentijdse afwegingsmomenten. Alleen al hierdoor is evident dat het hier een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gaat. Er is immers een vrijwel volledig beeld van (een belangrijk) deel van zijn leven verkregen. Het plein is niet los te zien van de persoon van [verdachte]. Zie ook HR 20 januari 2009 en met name AG Knigge (LJN BF5603, 07/11672): Het observeren van een object kan in beginsel alleen stelselmatige observatie opleveren, als dat object met een bepaalde persoon verbonden is (…). Daarvan is hier overduidelijk sprake. In duur, frequentie, intensiteit, plaats en methode wordt een indringende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gepleegd. Daarmee is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanmerkelijke mate geschonden.

Uit niets blijkt dat, zoals de Politierechter heeft geoordeeld, art. 126g Sv niet van toepassing is bij het observeren van een object, in casu een voetbalkooi/plein. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het in dat soort gevallen gaat om de combinatie object-persoon. Deze combinatie leidt tot een substantiële inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte].

Niet valt ook in te zien, waarom er überhaupt geen machtiging is gevraagd. Het gaat hier niet om een situatie als bedoeld in art. 2 Politiewet, waar op incidentele basis een object/plaats wordt geobserveerd.

De verdediging meent dat op grond van het voorgaande het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden.’

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 februari 2009 houdt als repliek van de advocaat-generaal en verwerping van het verweer door het hof het volgende in (blz. 2 van het proces-verbaal):

‘Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter, verklaart de advocaat-generaal, zakelijk weergegeven:

Of van stelselmatige observatie sprake is, ligt inderdaad aan de plaats, duur, frequentie, intensiteit en wijze van observeren. Het openbaar ministerie is van mening dat in deze zaak hiervan geen sprake is geweest. Daartoe wijs ik in de eerste plaats op HR 20 april 2004, LJN AL8449, waarin de Hoge Raad zich boog over een beslissing van dit hof. Het hof oordeelde dat de persoonlijke levenssfeer van de observatie niet door cameratoezicht was aangetast, nu het doel van de observatie de handhaving van de orde en veiligheid op straat was. De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gehouden, nu het ging om observatie van een situatie waarin de verdachte niet mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. In de onderhavige zaak is een vergelijkbare kwestie aan de orde. Alhoewel de moeder van verdachte dichtbij de voetbalkooi woont, mocht de verdachte op straat niet verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn.

In de tweede plaats acht ik de frequentie en intensiteit waarmee in deze zaak geobserveerd is sowieso toelaatbaar. Ik baseer mij dienaangaande op de jurisprudentie, in het bijzonder op HR 12 februari 2002, LJN AD7804. In die zaak werd middels een camera de openbare weg voor de woning van de verdachte geobserveerd gedurende 5 maanden, zonder bevel stelselmatige observatie. Evenals het hof oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijke privacy-inbreuk gelegitimeerd was door artikel 2 van de Politiewet 1993.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het beide verweren afwijst.

(…)

Het hof stelt voorts op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat in deze zaak een camera geplaatst is op een voetbalkooi, die niet onlosmakelijk verbonden is met de verdachte. Een machtiging volgens artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering was naar het oordeel van het hof dan ook niet vereist. Dientengevolge was het met behulp van die camera verkregen bewijs niet onrechtmatig verkregen en kan dit worden gebezigd voor het bewijs. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.’

4.3.

Bij pleidooi heeft de verdediging het verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de uitgevoerde cameraobservatie als volgt herhaald in de vorm van een bewijsuitsluitingsverweer (blz. 1–3 van de pleitnotities die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 februari 2009):

‘3.

Allereerst de videobeelden: Deze dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dat om de navolgende redenen. Ik heb reeds toegelicht dat naar mijn overtuiging de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard omdat in het geheel niet duidelijk is geworden waarvan mijn cliënt nu precies feitelijk wordt verdacht. Daarnaast is er in het onderhavige geval sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De videobeelden zijn door stelselmatige observatie met behulp van een technisch hulpmiddel (camera) verkregen. Bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv komt als rechtsgevolg aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. — dat is in casus het geval. De wet vereist nu eenmaal in alle gevallen waar stelselmatig wordt geobserveerd een machtiging ex art. 126g Sv van de OvJ. Dat voorschrift strekt juist ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Hoge Raad acht namelijk slechts een beperkte inbreuk op grond van art. 2 Politiewet aanvaardbaar. Van een beperkte inbreuk kan i.e. geen sprake meer zijn — ook al zijn de camera's op de openbare weg geplaatst. Het criterium is of dat bijna een volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. [Verdachte] kwam in de betreffende periode nagenoegd dagelijks bij de voetbalkooi. Door hem zolang en frequent te observeren is er duidelijk sprake van een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. I.e. wordt er derhalve van een flink deel van zijn dagelijkse een helder beeld verkregen. Justitie wist ook van tevoren dat dit het geval zou zijn. Mijn cliënt was immers ambtshalve bij de politie bekend. In dit kader moet ook worden opgemerkt dat op geen van de opnames is te zien dat cliënt iets verkoopt of overhandigt of cocaïne aanwezig is.

4.

Wat wel op de opnames is te zien is dat hij bijna iedere dag bij de voetbalkooi staat, een biertje drinkt, met buurtgenoten chillt en dubbelt. Dat is ook niet zo gek: zijn moeder woont bij de voetbalkooi — slechts enkele meters van de plaats waar cliënt telkens op de videobeelden is te zien. Cliënt is in deze buurt opgegroeid. Hij heeft daar zijn kindertijd doorgebracht en komt daar nog steeds bijna iedere dag om zijn moeder te bezoeken en even met oude buurtgenoten te praten.

5.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient — namelijk bescherming van de persoonlijke levenssfeer — is in het onderhavige geval duidelijk geschonden, ook al zijn de opnames op de openbare weg gemaakt. Het criterium is immers, zoals reeds opgemerkt, dat een bijna volledig beeld van iemands leven wordt verkregen.

6.

Een ander punt wat van belang is van de beoordeling van het verzuim dat zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid. Het valt in de onderhavige zaak niet in te zien, waarom aan de OvJ niet is verzocht om een machtiging ex art. 126g Sv af te geven. Het verzuim is daarom ook ernstig te noemen en in de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan is geen rechtvaardiging te vinden. Cliënt werd daardoor ernstig in zijn persoonlijke levenssfeer aangetast en ernstig in zijn belangen geschaad.

7.

Op grond van het voorafgaande kan dus — kort samengevat — worden geconcludeerd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden zodat de verdediging zich — nu het preliminaire verweer omtrent de ontvankelijkheid van het OM niet heeft kunnen slagen — zich op het standpunt stelt dat als rechtsgevolg bewijsuitsluiting van de videobeelden en daarmee ook van het proces-verbaal bevindingen omtrent deze beelden (dossierpagina's 11–15 en 65 – 66) dient te volgen. Immers, aan de drie vereiste elementen voor bewijsuitsluiting is in de onderhavige zaak ruimschoots voldaan (a. door de onrechtmatige bewijsvergaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, b. er is nadeel door het verzuim veroorzaakt, c. er bestaat causaal verband tussen het verzuim en het verkregen bewijs). Nu alle getuigenverklaringen ook een rechtstreeks gevolg zijn van dit onrechtmatig verkregen bewijs, dienen ook deze verklaringen van het bewijs te worden uitgesloten.’

Het bestreden arrest houdt als samenvatting en verwerping van het betreffende bewijsuitsluitingsverweer — dat door het hof kennelijk tevens als niet-ontvankelijkheids-verweer is opgevat — het volgende in (blz. 2):

‘Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bij gelegenheid van het pleidooi het (preliminair) verweer herhaald dat er met behulp van een statische camera gericht op een voetbalkooi stelselmatig is geobserveerd zoals bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering zonder de vereiste machtiging en het in verband daarmee verkregen bewijs onrechtmatig is verkregen en derhalve niet tot het bewijs mag worden gebezigd, een en ander zoals verwoord in de schriftelijke pleitnotities van de raadsman.

Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat in deze zaak een camera is ingezet die was gericht op een openbaar object, te weten een voetbalkooi, die niet onlosmakelijk was verbonden met verdachte.

Naar het oordeel van het hof was een machtiging — zoals betoogd door de verdediging — dan ook niet vereist, is het met behulp van die camera verkregen bewijs dan ook niet onrechtmatig verkregen en kan derhalve ten behoeve van het bewijs worden gebezigd.

Het verweer wordt dan ook verworpen.’

4.5.

Het voorgestelde middel betreft de toepassing van art. 126g Sv, welk artikel een regeling geeft van de observatie als opsporingsbevoegdheid voor zover deze ‘stelselmatig’ geschiedt en betrekking heeft op een bepaalde persoon. Dergelijke observaties kunnen enkel plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie. Stelselmatige observaties zijn volgens de Memorie van Toelichting bij art. 126g Sv zodanige observaties die als resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. Als elementen die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een dergelijke vorm van observatie zich voordoet, worden in de Memorie van Toelichting de duur, de plaats en de intensiteit of frequentie van de observatie genoemd, alsmede het eventuele gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen.5. In zijn arrest van 21 maart 2000 (LJN AA5254) voegde de Hoge Raad aan deze reeks van toetsingselementen het doel van de observatie toe.

4.6.

In de onderhavige zaak gaat het om een met behulp van een statische camera uitgevoerde observatie van een zogenaamde voetbalkooi. Deze observatie kende blijkens de stukken van het geding een totale duur van ongeveer tien weken en had als doel de drugsoverlast rondom de genoemde voetbalkooi — waarvan de politie op basis van klachten van omwonenden en eigen waarneming op de hoogte was — inzichtelijk te maken.6. De genoemde observatie moet aldus in primaire zin worden aangemerkt als observatie van een bepaald object. In de toelichting op het middel wordt met juistheid gesteld dat ook een dergelijke observatie onder omstandigheden binnen het toepassingsbereik van art. 126g Sv kan vallen, te weten wanneer het geobserveerde object op zodanige wijze met een bepaalde persoon is verbonden dat met de observatie — zij het dan op indirecte wijze — een min of meer volledig beeld van het privé-leven van die persoon wordt verkregen.7.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 126g Sv rijst niettemin als beeld op dat het observeren van een object slechts in uitzonderlijke gevallen tevens stelselmatige observatie van een bepaalde persoon oplevert.8. De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft eenzelfde beeld te zien. Ofschoon een algemene regel zich bezwaarlijk laat formuleren, is art. 126g Sv niet snel van toepassing in gevallen waarin het geobserveerde object is gelegen in de openbare ruimte. Zo overwoog de Hoge Raad als volgt in zijn arrest van 10 april 2001 (LJN AB0970), waarin gedurende meer dan vier maanden met behulp van een camera de toegangsdeur van een drugspand was geobserveerd (rov. 3.6):

‘Het hof heeft mede betekenis toegekend aan zijn vaststelling dat de verdachte niet binnenshuis is geobserveerd doch dat de observatie een pand — niet zijnde de woning van de verdachte — betrof van waaruit in drugs zou worden gehandeld, en slechts datgene is geregistreerd hetgeen ieder die zich in de openbare ruimte bevond kon waarnemen. Het oordeel van het Hof dat die omstandigheden hier dienen te worden meegewogen in de beantwoording van de vraag of de observatie slechts een beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, waarvoor de art. 141 en 142 Sv een toereikende wettelijke grondslag bieden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.’9.

4.7.

Gelijk in de zaak waarop de hier aangehaalde overweging van de Hoge Raad betrekking had, geldt in de onderhavige zaak dat met de uitgevoerde cameraobservaties slechts datgene is geregistreerd wat kon worden waargenomen door eenieder die zich ten tijde van die observaties in het betreffende gedeelte van de openbare ruimte bevond. Het hof heeft zijn verwerping van het verweer dat de observaties in kwestie stelselmatig zouden zijn, gemotiveerd door te overwegen dat het geobserveerde openbare object — de voetbalkooi — niet onlosmakelijk met de verdachte verbonden is. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat deze overweging vrij summier is in het licht van hetgeen de verdediging ter onderbouwing van haar verweer heeft aangevoerd. De onder 3.3 opgesomde elementen die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of een bepaalde observatie het predicaat stelselmatig verdient, worden door het hof niet met zoveel woorden genoemd. Dat lijkt me echter niet beslissend.

Het hof heeft blijkens zijn motivering van de verwerping uitdrukkelijk getoetst aan het in de Memorie van Toelichting bij art. 126g Sv besloten liggende criterium voor gevallen van observatie van een object, te weten dat dit object niet op zodanige wijze met een bepaalde persoon verbonden is dat het daarvan niet los kan worden gezien. Deze verwerping geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij is evenmin onbegrijpelijk.10.

4.8.

Ook het tweede middel faalt derhalve.

5.

Beide middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

5.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 26‑10‑2010

Inhoudsindicatie

Stelselmatige observatie, art. 126g Sv. Het Hof heeft vastgesteld dat de observatie is uitgevoerd met een statische camera, gericht op een voetbalkooi en dat geen min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werden verkregen. Gelet op hetgeen over de duur en de frequenties van de observaties is aangevoerd, is ’s Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

26 oktober 2010

Strafkamer

nr. 09/01119

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 maart 2009, nummer 22/002863-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden, locatie Scheveningen" te 's-Gravenhage.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de in het kader van de opsporing door de politie verrichte observaties.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 23 augustus 2007 tot en met 31 oktober 2007 te [plaats], opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd gebruikershoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij wijze van preliminair verweer een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dat verweer is door het Hof bij een op die terechtzitting gegeven beslissing verworpen.

Dat verweer hield blijkens de ten aanzien van dat verweer overgelegde pleitnota onder meer in:

"In essentie meent de verdediging dat er wel degelijk sprake is geweest van een stelselmatige observatie in strijd met art. 126g Sv. Er is immers een camera opgehangen bij een pleintje (voetbalkooi) waarvan Justitie wist of kon weten dat hij daar vrijwel dagelijks verscheen, juist ook omdat zijn moeder aan dit plein woonachtig is. [Verdachte] is in deze buurt geboren en getogen. Hij komt er dagelijks om met zijn vrienden te praten en/of zijn moeder te bezoeken. De politie was daarmee ook bekend. Uit het dossier blijkt ook dat de politie hem ambtshalve kent. Met andere woorden: de politie wist heel goed dat het plaatsen van de camera ertoe zou leiden dat men mijn cliënt zeer frequent en langdurig zou observeren, althans dat die kans meer dan gemiddeld zou zijn. Men zou een belangrijk deel van zijn leven in beeld brengen.

Hij is niet over een korte periode geobserveerd. Er is eerst een voorverkenning gemaakt met een videocamera op grond van art.2 Politiewet op 29 en 30 juni 2007, 3,4 en 5 juli 2007. Dat heeft tot het vermoeden geleid dat er waarschijnlijk sprake was van overdracht van verdovende middelen. Een van de vermoedelijke dealers zou de ambtshalve bekende [verdachte] zijn. Hij zou zich op 5 juli 2007 nabij de voetbalkooi ophouden en 'iets' verstoppen. Teneinde de drugsoverlast duidelijk in beeld te krijgen werd besloten een camera bij de voetbalkooi te plaatsen. Er werd toestemming gevraagd aan de OvJ voor een niet stelselmatige observatie.

Het gaat in eerste aanleg om de periode 17 augustus - 20 september 2007 en na verlenging om de periode 21 september tot 26 oktober 2007. Het betreft dus een periode van meer dan twee maanden, met twee welbewuste tussentijdse afwegingsmomenten. Alleen al hierdoor is evident dat het hier een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gaat. Er is immers een vrijwel volledig beeld van (een belangrijk) deel van zijn leven verkregen. Het plein is niet los te zien van de persoon van [verdachte]. Zie ook HR 20 januari 2009 en met name AG Knigge (LJN BF5603, 07/11672): Het observeren van een object kan in beginsel alleen stelselmatige observatie opleveren, als dat object met een bepaalde persoon verbonden is (...). Daarvan is hier overduidelijk sprake. In duur, frequentie, intensiteit, plaats en methode wordt een indringende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gepleegd. Daarmee is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanmerkelijke mate geschonden."

3.3.2. Bij pleidooi heeft de raadsman, voortbouwend op de in het preliminair verweer gestelde toedracht ten aanzien van de observaties, het verweer gevoerd dat die observaties en het daaruit verkregen bewijsmateriaal van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

De overgelegde pleitnota houdt dienaangaande het volgende in:

"3. Allereerst de videobeelden: Deze dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dat om de navolgende redenen. Ik heb reeds toegelicht dat naar mijn overtuiging de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard omdat in het geheel niet duidelijk is geworden waarvan mijn cliënt nu precies feitelijk wordt verdacht. Daarnaast is er in het onderhavige geval sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De videobeelden zijn door stelselmatige observatie met behulp van een technisch hulpmiddel (camera) verkregen. Bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv komt als rechtsgevolg aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. - dat is in casu het geval. De wet vereist nu eenmaal in alle gevallen waar stelselmatig wordt geobserveerd een machtiging ex art. 126g Sv van de OvJ. Dat voorschrift strekt juist ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Hoge Raad acht namelijk slechts een beperkte inbreuk op grond van art. 2 Politiewet aanvaardbaar. Van een beperkte inbreuk kan i.c. geen sprake meer zijn - ook al zijn de camera's op de openbare weg geplaatst. Het criterium is of dat bijna een volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. [verdachte] kwam in de betreffende periode nagenoeg dagelijks bij de voetbalkooi. Door hem zolang en frequent te observeren is er duidelijk sprake van een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. I.c. wordt er derhalve van een flink deel van zijn dagelijkse een helder beeld verkregen. Justitie wist ook van tevoren dat dit het geval zou zijn. Mijn cliënt was immers ambtshalve bij de politie bekend. In dit kader moet ook worden opgemerkt dat op geen van de opnames is te zien dat cliënt iets verkoopt of overhandigt of cocaïne aanwezig is.

4. Wat wel op de opnames is te zien is dat hij bijna iedere dag bij de voetbalkooi staat, een biertje drinkt, met buurtgenoten chillt en dubbelt. Dat is ook niet zo gek: zijn moeder woont bij de voetbalkooi - slechts enkele meters van de plaats waar cliënt telkens op de videobeelden is te zien. Cliënt is in deze buurt opgegroeid. Hij heeft daar zijn kindertijd doorgebracht en komt daar nog steeds bijna iedere dag om zijn moeder te bezoeken en even met oude buurtgenoten te praten.

5. Het belang dat het geschonden voorschrift dient - namelijk bescherming van de persoonlijke levenssfeer - is in het onderhavige geval duidelijk geschonden, ook al zijn de opnames op de openbare weg gemaakt. Het criterium is immers, zoals reeds opgemerkt, dat een bijna volledig beeld van iemands leven wordt verkregen.

6. Een ander punt wat van belang is van de beoordeling van het verzuim dat zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid. Het valt in de onderhavige zaak niet in te zien, waarom aan de OvJ niet is verzocht om een machtiging ex art. 126g Sv af te geven. Het verzuim is daarom ook ernstig te noemen en in de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan is geen rechtvaardiging te vinden. Cliënt werd daardoor ernstig in zijn persoonlijke levenssfeer aangetast en ernstig in zijn belangen geschaad.

7. Op grond van het voorafgaande kan dus - kort samengevat - worden geconcludeerd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden zodat de verdediging zich - nu het preliminaire verweer omtrent de ontvankelijkheid van het OM niet heeft kunnen slagen - zich op het standpunt stelt dat als rechtsgevolg bewijsuitsluiting van de videobeelden en daarmee ook van het proces-verbaal bevindingen omtrent deze beelden (dossierpagina's 11-15 en 65 - 66) dient te volgen. Immers, aan de drie vereiste elementen voor bewijsuitsluiting is in de onderhavige zaak ruimschoots voldaan (a. door de onrechtmatige bewijsvergaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, b. er is nadeel door het verzuim veroorzaakt, c. er bestaat causaal verband tussen het verzuim en het verkregen bewijs). Nu alle getuigenverklaringen ook een rechtstreeks gevolg zijn van dit onrechtmatig verkregen bewijs, dienen ook deze verklaringen van het bewijs te worden uitgesloten."

3.4. Het Hof heeft het verweer in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:

"De verdediging heeft bij gelegenheid van het pleidooi het (prelimair) verweer herhaald dat er met behulp van een statische camera gericht op voetbalkooi, stelselmatig is geobserveerd zoals bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering zonder de vereiste machtiging en de in verband daarmee verkregen bewijs onrechtmatig is verkregen en derhalve niet tot het bewijs mag worden gebezigd, een en ander zoals verwoord in de schriftelijke pleitnotities van de raadsman. Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat in deze zaak een camera is ingezet die was gericht op een openbaar object, te weten een voetbalkooi, die niet onlosmakelijk was verbonden met verdachte. Naar het oordeel van het hof was een machtiging - zoals betoogd door de verdediging - dan ook niet vereist, is het met behulp van die camera verkregen bewijs dan ook niet onrechtmatig verkregen en kan derhalve ten behoeve van het bewijs worden gebezigd. Het verweer wordt dan ook verworpen."

3.5.1. Art. 126g Sv luidt als volgt:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

(...)

5. het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt:

(...)."

3.5.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in:

"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."

3.6. Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het hier ging om een met behulp van een statische camera uitgevoerde observatie van een openbaar object, een zogenoemde voetbalkooi, die niet op een zodanige manier met de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werd verkregen.

Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen door de verdediging omtrent die observaties, meer in het bijzonder omtrent de duur en de frequentie ervan is aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder andere motivering niet onbegrijpelijk is.

3.7. Het middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 26 oktober 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.