V.3.3.6 Mededeling en derdenbescherming

429. Functie (iv): de mededeling kan een functie vervullen in het kader van de bescherming tegen meervoudige beschikking. Aan de mededeling van cessie zou een functie kunnen worden toebedeeld bij de goederenrechtelijke bescherming van een cessionaris tegen een eerdere cessie of verpanding. Men zou als regel kunnen hanteren, dat in het geval de tweede cessionaris als eerste mededeling doet, hij zijn recht kan tegenwerpen aan de eerste cessionaris of pandhouder, mits hij op het moment van de mededeling te goeder trouw is.

In een stelsel waarin mededeling een constitutief vereiste is voor een geldige levering of verpanding van een vordering op naam, wordt dit resultaat vanzelf bereikt. Zolang er geen mededeling is gedaan, is de vordering immers nog niet overgedragen of verpand. De vordering behoort nog (onbezwaard) tot het vermogen van de cedent/pandgever. De vordering wordt in de regel verkregen door degene die als eerste mededeling van zijn recht doet.1 Men hoeft evenwel aan de mededeling geen constitutief karakter toe te kennen, wil men deze derdenbescherming realiseren. Men zou de mededeling ook als een correctiemechanisme kunnen laten fungeren, door bij een meervoudige beschikking over dezelfde vordering degene die als eerste mededeling aan de schuldenaar doet te laten voorgaan, mits hij op het moment van zijn rechtsverkrijging (de cessie of verpanding) of de mededeling daarvan niet op de hoogte was van de eerdere beschikkingshandeling.2 Deze derdenbeschermings- of prioriteitsregel wordt in verschillende rechtsstelsels gehanteerd.3 Ook in het Ontwerp Meijers en het Gewijzigd Ontwerp van het huidige BW was aanvankelijk een vergelijkbare regeling opgenomen, die uiteindelijk echter weer is geschrapt.4

Het gaat het bestek van dit boek te buiten om diepgaande beschouwingen te wijden aan de derdenbescherming bij vorderingen op naam.5 Ik volsta met enkele opmerkingen.

430. Huidig stelsel: geen bescherming tegen meervoudige beschikking. Hoewel daarvoor in de literatuur wel is gepleit,6 wordt een cessionaris of pandhouder, ook al is hij te goeder trouw, in het huidige stelsel niet beschermd tegen een eerdere stille cessie of verpanding van de vordering.7 Een regeling vergelijkbaar met die van art. 3:86 lid 2 BW ontbreekt voor vorderingen op naam. Art. 3:88 BW biedt de cessionaris geen soelaas. De bepaling beschermt uitsluitend tegen beschikkingsonbevoegdheid van de cedent die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Ook aan art. 3:36 BW zal een cessionaris meestal geen bescherming kunnen ontlenen. De bepaling biedt alleen bescherming, indien de cessionaris op grond van een verklaring of gedraging van de eerste cessionaris/pandhouder heeft mogen aannemen dat er geen eerdere cessie/verpanding heeft plaatsgevonden.8 Het enkele feit dat de eerste cessionaris/pandhouder van zijn cessie of verpanding geen mededeling heeft gedaan, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de eerste cessionaris/pandhouder de schijn heeft gewekt dat er geen cessie of verpanding heeft plaatsgevonden. Het niet doen van mededeling is op zichzelf niet een relevante verklaring of gedraging in de zin van art. 3:36 BW.9 De wetgever heeft immers bewust gekozen voor een systeem waarin latere verkrijgers van een vordering op naam niet worden beschermd tegen een eerdere stille cessie of verpanding.10 Zou men art. 3:36 BW zonder meer toepasselijk achten, dan wordt dit systeem illusoir gemaakt.11

431. Wijziging van het bestaande stelsel gewenst? Zowel voor handhaving als voor wijziging van het bestaande stelsel kunnen argumenten worden aangevoerd. Zoals vermeld, zou een stille verpanding of een stille cessie kunnen bijdragen aan een valse schijn van kredietwaardigheid van de pandgever/cedent. Voor een wijziging van het geldende stelsel pleit allereerst dat de nadelige gevolgen daarvan tot op zekere hoogte kunnen worden gemitigeerd door een derdenbeschermingsbepaling zoals hier beschreven.12 Men zou van mening kunnen zijn dat een verkrijger te goeder trouw zonder meer bescherming verdient tegen goederenrechtelijke rechten van derden waarvan hij het bestaan (door toedoen van de derde/rechthebbende) niet kan kennen.

Voorts zou de regeling van derdenbescherming bij cessie en verpanding van vorderingen op naam daardoor meer in overeenstemming worden gebracht met de derdenbeschermingsregels die gelden voor roerende zaken en vorderingen aan order of toonder.13 Voor handhaving van het geldende stelsel pleit dat in het huidige systeem de rechtspositie van een stil pandhouder of van een stille cessionaris uitermate sterk is. De pandhouder of de cessionaris is er immers zeker van dat als de vordering niet eerder is gecedeerd of verpand, hij zijn recht in beginsel niet kan verliezen als gevolg van een tweede cessie of verpanding. Deze zekerheid komt de waarde van een stille verpanding of een stille cessie van vorderingen als financieringsinstrument ten goede. Men kan echter betogen dat dit ook geldt voor een stelsel waarin de cessionaris/panhouder die te goeder trouw is wel wordt beschermd tegen een eerdere (niet medegedeelde) cessie of verpanding.14 Een pandhouder of cessionaris te goede trouw weet immers dat hij wordt beschermd als hij als eerste mededeling van zijn recht doet.

Toch zal bij veel financieringstransacties door de financier voorbij worden gegaan aan het risico dat de vorderingen reeds eerder zijn gecedeerd of verpand. Zeker in geval van een kredietwaardige wederpartij zal worden uitgegaan van diens goede trouw.15 Bovendien kan in bepaalde gevallen een ‘due diligence’ tot op zekere hoogte uitkomst bieden en kan het resterende risico worden verdisconteerd in de prijs van het krediet.16 Een financier kan echter wel bezwaar hebben tegen het risico dat hij zijn recht als gevolg van toekomstige frauduleuze handelingen, die hij ten tijde van de verpanding of cessie niet of moeilijk kan inschatten, kan kwijtraken. Dit risico kan met zich brengen dat de financier wellicht minder snel bereid is om krediet te verlenen of een bestaand krediet te verlengen, behalve wellicht tegen een hogere (rente)vergoeding. Daarnaast kan een wijziging van het huidige stelsel tot gevolg hebben dat financiers, eerder dan wellicht wenselijk is, overgaan tot het doen van mededeling teneinde hun positie zeker te stellen, met als mogelijk resultaat dat de financiële moeilijkheden van de cedent/pandgever alleen maar toenemen.17 Het feit dat een derdenbeschermingsbepaling als hier beschreven een juiste inschatting van de mate van zekerheid die in de toekomst aan een stil pandrecht (of een stille cessie) kan worden ontleend, bemoeilijkt, is destijds een belangrijke reden geweest om de derdenbeschermingsregeling van art. 3.9.2.3 lid 4 van het Gewijzigd Ontwerp te schrappen.18

Dezelfde argumenten zouden echter ook kunnen worden aangevoerd tegen een derdenbeschermingsregel bij pandrecht op roerende zaken. Toch hebben deze argumenten er niet aan in de weg gestaan dat in de wet regelingen zijn opgenomen die een verkrijger of pandhouder van een roerende zaak bescherming kunnen bieden tegen een eerdere verpanding (zie de artikelen 3:86 lid 2 en 238 lid 2 BW). Men zou dus kunnen betogen dat voor vorderingen op naam eenzelfde regime zou moeten gelden.19 Een aansluiting bij de regels die gelden voor roerende zaken zou naar mijn mening echter niet een doel op zich moeten zijn. Belangrijker is de vraag of de praktijk behoefte heeft aan de invoering van een derdenbeschermingsregel voor de verkrijging van rechten op vorderingen op naam. Daar kan om de hier vermelde redenen aan worden getwijfeld.20

Het is voorts de vraag of een vergelijking met roerende zaken wel geheel op haar plaats is. Vorderingen zijn, mede vanwege hun grote liquiditeit, voor financiers vaak veel waardevollere objecten van zekerheid dan roerende zaken, zeker in een economie die – zoals de Nederlandse – voor een groot deel is gestoeld op dienstverlening. Uit het feit dat de derdenbeschermingsregeling bij roerende zaken in de financiële praktijk niet op noemenswaardige bezwaren is gestuit, mag nog niet worden afgeleid dat er evenmin bezwaren zouden bestaan tegen de invoering van een vergelijkbare derdenbeschermingsbepaling voor vorderingen op naam.21 Ik acht het niet ondenkbaar dat financiers het risico van het verlies van zekerheidsrechten op roerende zaken – voor zover reëel aanwezig – van minder belang achten mede omdat zij daarnaast meestal ook zekerheid hebben in de vorm van pandrecht op vorderingen en mogelijk hypotheek, hetgeen uiterst sterke zekerheidsrechten zijn.

Daarnaast is er een belangrijk verschil in functioneren van roerende zaken en vorderingen op naam in het maatschappelijk verkeer. Met betrekking tot roerende zaken zou het handelsverkeer onaanvaardbaar worden belemmerd, indien steeds het risico zou bestaan dat zaken worden opgevorderd door derden met een ouder goederenrechtelijk recht. Derdenbescherming is onmisbaar voor een vlot verlopend en rechtvaardig handelsverkeer. Voor vorderingen op naam geldt dat minder. Het belang van de cessie en verpanding is vooral gelegen in de financiële praktijk en zoals gezegd is het goed mogelijk dat deze praktijk de voorkeur heeft voor het huidige stelsel waarin latere verkrijgers niet worden beschermd tegen eerdere beschikkingen.

Daarbij komt dat het directe belang dat de pandgever heeft bij een ongestoorde inning van zijn (stil) verpande geldvorderingen groot is, misschien wel groter dan het belang van een vrij gebruik van voorraden en inventaris. Vorderingen genereren immers naar hun aard geld dat door de pandgever/schuldenaar onmiddellijk kan worden aangewend voor de voldoening van de lopende kosten van de bedrijfsvoering. Anders dan een voortijdige opeising van verpande zaken zou een voortijdige mededeling van verpanding (en inning door de pandhouder) voor de pandgever wel eens veel sneller, zo niet terstond, tot insolventie kunnen leiden. Met het oog hierop dient het risico van een wedloop van mededelingen naar mijn mening zoveel mogelijk te worden voorkomen. Ook dit is een argument om de cessie of verpanding van vorderingen op naam wat betreft derdenbescherming anders te behandelen dan de levering van een roerende zaak.

Tot slot kan nog het volgende (meer dogmatische) argument worden genoemd. In geval van roerende zaken geldt dat de feitelijke macht over de zaak degene die deze macht uitoefent (de houder) legitimeert als de rechthebbende. Derden mogen in beginsel afgaan op de schijn van eigendom die door de feitelijke machtsuitoefening in het leven wordt geroepen.22 Derden zijn immers niet in staat om eenvoudig te achterhalen wie werkelijk de eigenaar is. Deze ‘legitimatieleer’ ligt ten grondslag aan de derdenbeschermingsbepalingen van de artikelen 3:86 en 238 BW.23 Op vorderingen op naam – en ook op registergoederen – is deze leer echter niet van toepassing. Een cessionaris of pandhouder in spe (die te goeder trouw is) mag niet zonder meer afgaan op de schijn van gerechtigdheid van de cedent/pandgever. Ten eerste geldt dat het enkele feit dat de cedent de vordering ter overdracht aanbiedt en dat er tussen cedent en cessionaris een cessie-akte wordt opgemaakt, nog geen schijn van gerechtigdheid in het leven roept.24 Ten tweede kan de cessionaris of pandhouder, anders dan een verkrijger van (een recht op) een roerende zaak, tot op zekere hoogte verifiëren – althans in theorie25 – of de cedent/pandgever ook werkelijk (nog) onbeperkt rechthebbende van de vordering is. Hij kan immers navraag doen bij de schuldenaar.

Men kan nu betogen dat als de eerdere cessie of verpanding de schuldenaar niet is medegedeeld, een tweede cessionaris de cedent als de (onbeperkt) rechthebbende van de vordering moet mogen beschouwen, zodat hij, na mededeling van zijn recht, behoort te worden beschermd.26 De tweede cessionaris kan immers het bestaan van de eerdere cessie/ verpanding niet achterhalen door te informeren bij de schuldenaar.27 Deze redenering gaat echter ten onrechte voorbij aan de hiervoor gedane constatering dat in de praktijk een cessionaris de cessie in de regel zal aanvaarden zonder informatie in te winnen bij de schuldenaren van de vorderingen.28 Anders dan bij roerende zaken kan in de meeste gevallen van een cessionaris/pandhouder van vorderingen dus niet worden gezegd dat hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een door de cedent/pandgever opgewekte schijn. Door onderzoek na te laten, accepteert de cessionaris/ pandhouder het risico dat naderhand blijkt dat de vordering(en) reeds eerder is (zijn) overgedragen of bezwaard.29 Dit brengt met zich dat het argument voor derdenbescherming, nl. dat de eerdere cessie/verpanding niet kenbaar was, in zijn algemeenheid aan betekenis inboet.30 Ook op grond van deze (enigszins abstracte) redenering, alsmede de hiervoor genoemde argumenten, kan worden betoogd dat er goede reden is om roerende zaken en vorderingen op naam wat betreft de derdenbescherming verschillend te behandelen.

Ook afgezien van het voorgaande argument, hoeft het feit dat het goederenrechtelijke recht van een derde niet kenbaar is niet altijd beslissend te zijn voor de bescherming van een verkrijger te goeder trouw. Zoals gezien, zijn er goede argumenten voor zowel de cedent/pandgever als de cessionaris/pandhouder om de cessie of verpanding stil te houden. Daarmee is naar mijn mening een groter maatschappelijk belang gediend (een soepel verlopend kredietverkeer) dan met de bescherming van een latere verkrijger. De cessionaris/pandhouder zou dan ook niet “gestraft” moeten worden voor de keuze om zijn recht verborgen te houden – een keuze die vooral ook in het belang is van de cedent/pandgever – doordat door middel van derdenbescherming afbreuk wordt gedaan aan de tegenwerpelijkheid van zijn recht aan derden.

Mijn conclusie is dat het huidige stelsel de voorkeur verdient31 en dat aan de mededeling van cessie of verpanding geen functie moet worden toegekend in het kader van de bescherming tegen meervoudige beschikkingen over een vordering op naam.32