16.5 Materiële toetsing van het proeftijdontslag

De werknemer wordt in beginsel niet beschermd tegen het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst.1 Op algemene of bijzondere ontslagbescherming kan geen aanspraak worden gemaakt (§ 1 Abs. 1 KschG2), 102 BetrVG en § 9 MuSchG,3§ 85 SGB IX). Een uitzondering kan worden gemaakt indien de beëindiging is gebaseerd op discriminatoire gronden ('sachfremden Gründen'), zoals bijvoorbeeld beëindiging op grond van zwangerschap, handicap et cetera.4

Bij een proefarbeidsovereenkomst (Probearbeitsverhffltnis) kan, behoudens in geval van dringende redenen of indien de mogelijkheid van tussentijdse opzegging tussen partijen werd overeengekomen, geen tussentijds ontslag plaatsvinden. Een uitzondering op deze hoofdregel is het ontslag op grond van in § 626 BGB bedoelde 'Tatsachen'. Daarbij moet men denken aan ernstige ongeschiktheid van de werknemer voor het verrichten van de functie. Het ontslag is dan geboden om verdere schade voor de werkgever te voorkomen. Voorwaarde hierbij is dat de ontslagreden schriftelijk wordt medegedeeld en bij de opzegging een opzegtermijn van veertien dagen in acht wordt genomen (§ 626 Abs. 2 BGB). Partijen kunnen -in afwijking van de wet- overeenkomen dat ook bij een 'Probearbeitsverhffltnis' de arbeidsovereenkomst dient te worden opgezegd. Voorts kan worden overeengekomen dat ook tijdens de 'ProbearbeitsverMItnis' ontslagbescherming geldt.

Indien de proeftijd is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vorgeschalteter Probezeit) en deze niet langer duurt dan zes maanden, bestaat geen ontslagbescherming (Kündigungsschutz). In dat geval kan het ontslag tijdens de proeftijd worden getoetst aan wettelijke verboden (§ 134 BGB), aan de beginselen van 'Trau und Glauben' (§ 242 BGB) ('redelijkheid en billijkheid') en aan de goede zeden (Guten Sitten) (§ 138 BGB en § 1 KSchG).5

In het geval de proeftijd langer duurt dan zes maanden, geldt de normale ontslagbescherming. Voor het ontslag moet de werkgever die minimaal vijf werknemers in dienst heeft de ondernemingsraad (Betriebsrat) inlichten, die op zijn beurt een week de tijd heeft om te reageren (§ 102II BetrVG). Om te vermijden dat het ontslag op grond van een vormfout ongeldig wordt verklaard, doet de werkgever er verstandig aan om het ontslag op basis van concrete feiten en omstandigheden te motiveren. Algemene typeringen zoals bijvoorbeeld 'ongeschikt' of 'past niet in de groep' moeten in dit verband als onvoldoende worden aangemerkt.6

Als er geen reactie komt van de OR, wordt dit als instemming met het ontslag aangemerkt. Als er wel een reactie komt, kan dit bezwaren (`Bedenken') van de OR met het ontslag inhouden of een afkeuring ( Widerspruch ). De werkgever kan voorbijgaan aan de bezwaren van de OR tegen het ontslag. In geval van afkeuring is de werkgever gehouden om de werknemer in dienst te houden tot de rechter in eerste aanleg heeft beslist.

Een verklaring van afkeuring wordt door de OR afgegeven indien:

De werkgever heeft de mogelijkheid om na de afgifte van de verklaring van afkeuring een spoedprocedure bij de arbeidsrechtbank (Arbeitsgericht) te beginnen. Een dergelijke procedure kan resultaat hebben als:

De werknemer kan aan de rechter verzoeken om het ontslag af te wijzen of zich tegen het ontslag verweren en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken (§ 9 Abs. 1 nr. 1 KSchG).

Er bestaat, naast de toetsingsmogelijkheid door de OR, een rechterlijke toetsing (Kündigungsschutz), die niet van toepassing is bij een proefarbeidsovereenkomst voor een periode van niet langer dan zes maanden. Voorwaarde voor de toetsing is voorts dat het bedrijf waar de werknemer in dienst is, minimaal zes werknemers8 in dienst heeft en deze werknemers ieder meer dan tien uur per week, dan wel 45 uur per maand werken, én de betrokken werknemer minimaal gedurende zes maanden ononderbroken bij de werkgever werkzaam is geweest.9 Als aan die voorwaarden is voldaan, kan de rechter het ontslag nietig verklaren indien dit niet steunt op één van de drie in de wet (§ 1 Abs. 2 KSchG ) genoemde ontslaggronden, te weten:

Voorts kan de rechter het ontslag nietig verklaren indien:

Voor zwangere werknemers geldt vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst, een bijzondere ontslagbescherming ('besondere Kndigungsschutz') (§ 9 Abs. 1 MuSchG (Mutterschutzgesetz)). Deze bijzondere ontslagbescherming geldt ook gedurende de eerste zes maanden van een vorgeschalteter Probezeit', waardoor een zwangere werknemer gedurende de proeftijd niet kan worden ontslagen. Voor ernstig gehandicapten ('Schwerbehinderte') geldt dat zij tijdens de proeftijd gedurende de eerste zes maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst geen bijzondere ontslagbescherming genieten (§§ 90 Abs. 1 nr. 1 SGB10 IX).