Rb. Rotterdam, 26-08-2010, nr. AWB 10/560 BC-T2

Bij twee besluiten van 20 maart 2009 heeft verweerder aan eiseres wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet twee bestuurlijke boetes van elk € 300,- opgelegd.

Tegen deze besluiten heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 7 januari 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de beide bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door haar medevennoot [naam medevennoot]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).

Artikel 10 van de Tabakswet luidt:

“1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

Artikel 11a van de Tabakswet luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…)

Artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet luidde - voor zover in deze zaak van

belang - tot 1 juli 2009:

“Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. (…)”

Onderdeel C van de in artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet genoemde bijlage

luidt:

“Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod). Dit betreft in concreto:

(…)

Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van

€ 300. (…)”

Artikel 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten

(hierna: het Besluit) luidt:

“De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

Artikel 3, eerste lid, van het Besluit luidt voor zover van belang:

“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

Eiseres drijft samen met medevennoot [naam medevennoot] de vennootschap onder firma “[naam firma]” te Groningen, waar volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel negen mensen werkzaam zijn.

Volgens het daartoe opgemaakte proces-verbaal is tijdens inspectie op 19 november 2008 om 18.50 uur - onder meer - het volgende in Café [naam café] geconstateerd:

“Wij zagen bij binnenkomst een ruimte. Wij zagen in deze ruimte diverse bezoekers, ongeveer 35 personen. (…) Wij, verbalisanten, zagen dat de barmedewerkster in gesprek was met een aantal aan de bar zitten personen, kennelijk bezoekers. Wij zagen dat zij werkzaamheden verrichtte. (…). Wij zagen op de bar en tafeltjes meerdere asbakken staan en zagen dat door drie personen van de aanwezigen aan de bar sigaretten werden gerookt. Wij zagen dat door twee personen aan een tafeltje links van de bar bij het raam, sigaretten werden gerookt. (…) Wij zagen van de sigaretten die door de aanwezigen werden gerookt de sigarettenrook afkomen en wij roken de penetrante geur van tabaksrook afkomstig van deze tabaksproducten. Wij zagen dat er in de asbakken op de bar en tafels sigarettenpeuken en as lagen. Uit de aanwezigheid van de asbakken bleek ons dat er in dit bedrijf geen rookverbod was ingesteld. Wij zagen en hoorden dat de barmedewerkster geen activiteiten ondernam om klanten en of bezoekers aan te spreken op hun rookgedrag. (…)”

Volgens het daartoe opgemaakte proces-verbaal is tijdens inspectie op 22 november 2008 om 23.30 uur - onder meer – het volgende in Café [naam café] geconstateerd:

“Wij zagen bij binnenkomst een ruimte. Wij zagen in deze ruimte een drukke menigte , aan de bar zittende en vooral staande bezoekers. (…) Wij zagen achter de voornoemde bar drie personen staan, kennelijk barmedewerksters. Het was in de ruimte zo druk, dat wij ons nauwelijks konden bewegen en moesten blijven staan. Wij, verbalisanten, zagen dat de barmedewerksters druk waren met het bedienen van de aan de bar zittende en staande personen, kennelijk bezoekers. Wij zagen dat zij werkzaamheden verrichtten. Wij zagen namelijk dat de barmedewerksters achter de bar bier tapten, glazen spoelden, flesjes frisdrank openden en afrekenden met klanten. Wij zagen op de bar en op een plank langs de muur tegenover de bar meerdere asbakken staan en zagen dat door een niet te tellen aantal personen, in ieder geval tientallen, van de aanwezigen, aan en voor de bar, sigaretten werden gerookt. (…) Wij zagen van de sigaretten die door de aanwezigen werden gerookt de sigarettenrook afkomen en wij roken de penetrante geur van tabaksrook. (…) Ook voelde ik, eerste verbalisant, de irritatie in mijn ogen van de tabaksrook afkomstig van deze tabaksproducten. Wij zagen dat er in de asbakken op de bar en op de plank langs de wand sigarettenpeuken en as lagen. Uit de aanwezigheid van de asbakken bleek ons dat er in dit bedrijf geen rookverbod was ingesteld. Wij zagen en hoorden dat de barmedewerksters geen activiteiten ondernamen om klanten en bezoekers aan te spreken op hun rookgedrag. Er was dus ook geen sprake van handhaving van een rookverbod.”

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de twee besluiten van 20 maart 2009, waarbij aan eiseres op grond van artikel 11b van de Tabakswet telkens een boete van € 300,- is opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat eiseres tijdens de controles op 19 november 2008 en 22 november 2008 haar verplichtingen als werkgever niet is nagekomen door in haar café niet te bewerkstelligen dat haar werknemers hun werk konden verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Tijdens genoemde inspecties is namelijk geconstateerd dat er in het horecabedrijf van eiseres personen aanwezig waren die sigaretten rookten zonder zich te bevinden in een afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. Verder zijn pakjes sigaretten en asbakken met daarin sigarettenpeuken in het café van eiseres aangetroffen. Daarnaast is organoleptisch vastgesteld dat er in de bedrijfsruimte van eiseres werd gerookt, waardoor de barmedewerksters die in het café werkten, hinder of overlast ondervonden van roken van anderen, aldus verweerder.

Met verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad van 23 februari 2010 (LJN BK8210 en BK8211) en de uitspraken van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 17 juni 2010 (LJN BM8103 en BM8105) stelt de rechtbank voorop dat artikel 11a van de Tabakswet een toereikende en voldoende duidelijke wettelijke grondslag vormt voor de in artikel 3 van het Besluit neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. De enkele omstandigheid dat er alternatieve maatregelen mogelijk zijn, zoals een rookabri of een krachtig luchtverversingssysteem, brengt niet met zich dat de wetgever in redelijkheid niet de maatregel heeft mogen treffen die de door roken veroorzaakte overlast tot nihil terugbrengt. De wetgever is er bij het nemen van deze maatregel van uitgegaan dat er geen afdoende alternatieven bestaan. Dat de wetgever daarnaast concurrentievervalsing heeft willen voorkomen door ook ondernemers zonder personeel te onderwerpen aan een rookverbod, en daarmee een "gelijk speelveld" heeft willen creëren, is een oogmerk dat ontleend is aan het algemeen belang en dat als zodanig door de rechter gerespecteerd dient te worden. Uit de Nota van Toelichting op het Besluit blijkt dat de regelgever zich bovendien heeft vergewist van de evenredigheid van de maatregel en de mogelijke bedrijfseffecten.

Organoleptisch onderzoek volstaat in beginsel om overtredingen van het rookverbod te constateren, zoals de rechtbank reeds eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 6 juli 2007 (LJN BA9562) en 26 maart 2010 (LJN BL9764). Dit beginsel kan uitzondering lijden indien in een concreet geval onvoldoende blijkt dat er sprake is van hinder of overlast van roken door anderen. In dat geval is nader onderzoek aangewezen, zoals bijvoorbeeld het in de omgevingslucht verrichten van metingen. Dat deze metingen in het geval van eiseres niet hebben plaatsgevonden, leidt in dit geval echter niet tot een dergelijke uitzondering, aangezien, ook al zou er ten tijde van de beide inspecties een goed werkend ventilatiesysteem aanwezig zijn geweest, de inspecteurs hebben waargenomen dat er in het bijzijn van werknemers werd gerookt en er sprake was van een penetrante geur van tabaksrook. Deze organoleptische bevindingen acht de rechtbank aannemelijk, nu zij opgenomen zijn in ambtsedig opgemaakte processen-verbaal en nu deze bevindingen door eiseres niet zijn betwist. Aldus is in beide thans aan de orde zijnde gevallen sprake van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Vanwege de zojuist genoemde reden doet hieraan niet af dat verweerder geen (nadere) motivering heeft gewijd aan de aanwezigheid van een ventilatiesysteem in het café van eiseres. Daarnaast rechtvaardigt de omstandigheid dat verweerder thans onderzoek doet naar ventilatiesystemen, nog niet de slotsom dat verweerder in dit geval ten onrechte heeft geconstateerd dat eiseres niet heeft voorkomen dat haar personeel werd blootgesteld aan hinder of overlast van roken.

Ten slotte neemt de rechtbank in dit geval nog in aanmerking de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 februari 2009 (LJN BH5922) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna ook: het CBb) van 9 december 2008 (LJN BG8912) waarin het volgende is overwogen: “Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft beoogd dat werkgevers het resultaat moeten bereiken dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden uit te oefenen zonder dat zij hinder of overlast van het roken door anderen ondervinden. Welk soort inspanningen (maatregelen) werkgevers daartoe treffen, is niet dwingend voorgeschreven, als het resultaat maar wordt bereikt.”

Het betoog van eiseres dat de norm van het ‘ondervinden van lichamelijke klachten en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen’ niet is opgenomen in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, kan niet leiden tot het oordeel deze bepaling in strijd zou zijn met de uit artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) voortvloeiende eis van bepaalbaarheid en om die reden onverbindend dient te worden geacht. Met instemming verwijst de rechtbank in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 27 januari 2009 (LJN BH5223). Eiseres heeft de strekking van de norm voorts kunnen begrijpen, nu er al eerder blijkens het door verweerder overgelegde stuk “Historie Overzicht Bezoek/inspecties” in Café [naam café] inspecties hebben plaatsgevonden. De beroepsgronden van eiseres met betrekking tot het legaliteitsbeginsel en het lex certa-beginsel falen daarom.

Wat betreft de beroepsgrond van eiseres die ziet op de ongelijke behandeling van kleine horecaondernemers ten opzichte van grote horecaondernemers verwijst de rechtbank met instemming in de eerste plaats naar de arresten van het Hof van 17 juni 2010 (LJN BM8103 en LJN BM8105), waarin is geoordeeld dat het in zaken als deze gaat om mogelijke consequenties van de maatregelen van de wetgever die door deze onder ogen zijn gezien. Niet gezegd kan worden, aldus het Hof, dat de wetgever bij afweging van de belangen - waaronder het belang van de volksgezondheid en het economisch belang van ondernemers, onder wie ondernemers van een kleine inrichting - op grond van het verbod van discriminatie niet tot het vaststellen van de onderhavige regeling heeft kunnen komen. Dat aan die afweging mogelijk mede inschattingen van gevolgen ten grondslag hebben gelegen die bij de huidige kennis of bij ander onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn, doet daaraan volgens het Hof niet af.

De rechtbank is voorts van oordeel dat juist wanneer voor kleine horecaondernemers geen en voor grote horecaondernemers wel een rookverbod zou gelden, de gelijkheid van en concurrentie tussen kleine en grote horecaondernemers verstoord zou worden. De omstandigheid dat aan een grote horecaondernemer op praktische gronden - zoals: meer ruimte in de onderneming - mogelijk alternatieven voor het instellen van een rookverbod ter beschikking (komen te) staan die een kleine horecaondernemer niet heeft, is geen gevolg van de regelgeving als zodanig, maar van de keuze van de ondernemer voor de schaalgrootte van zijn onderneming. Die keuze, met de daaraan verbonden voor- en nadelen, komt uit de aard der zaak voor rekening van de ondernemer. Het betoog van eiseres dat het rookverbod voor kleine horeca¬ondernemers in strijd is met het gelijkheidsbeginsel moet in het licht van het voorgaande worden verworpen.

Wat betreft het betoog van eiseres dat het rookverbod in strijd is met het recht op bescherming van eigendom zoals gewaarborgd in artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, verwijst de rechtbank met instemming naar het oordeel van het Hof in zijn zojuist bedoelde arresten van 17 juni 2010, dat dit artikel 1 van het Eerste Protocol weliswaar het ongestoorde genot van eigendom beschermt, maar dat een overheid het recht heeft om wetgeving vast te stellen die zij noodzakelijk oordeelt. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de wetgever bij het vaststellen van de in dit geval van toepassing zijnde wet- en regelgeving het belang van ondernemers als eiseres ten onrechte minder zwaar heeft laten wegen dan het algemene belang van de volksgezondheid. Ook deze beroepsgrond faalt.

Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast te ondervinden van roken door anderen, zodat verweerder de bevoegdheid toekomt om eiseres de twee thans aan de orde zijnde bestuurlijke boetes op te leggen.

In hetgeen eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het opleggen van de boetes heeft kunnen besluiten.

Verweerder heeft bij het bestreden besluit dan ook de beide boetebesluiten van 20 maart 2009 in stand kunnen laten. Het bestreden besluit kan derhalve standhouden, zodat het daartegen gerichte beroep ongegrond is.

Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, rechter, in tegenwoordigheid van

mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 26 augustus 2010.

Belanghebbenden - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het hoger beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: