Rb. Rotterdam, 20-02-2009, nr. AWB 08/2684 BC-T2

2.1

2.2

a.

categorieën van werkgevers;

b.

ruimten in gebouwen;

c.

andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.

Krachtens artikel 11b, eerste tot en met het derde lid, Tabakswet, voor zover hier van belang,:

1.

kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend;

2.

wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te bepalen geldsom ten hoogste

a.

€450 000,-- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel, of importeur van tabaksproducten;

b.

€4 500,-- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen;

3.

2.3.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft bij het bestreden besluit overwogen dat de door eiseres aangewezen rookruimte geen rookruimte in de zin van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek is, omdat het niet een volledig afgesloten ruimte betreft. Het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek is in het onderhavige geval derhalve niet van toepassing, zodat de in artikel 11a van de Tabakswet neergelegde verplichting onverkort voor eiseres geldt.

Verweerder heeft voorts het standpunt ingenomen dat een controleambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook; daarmee is hinder en overlast gegeven. Gelet op de waarnemingen van de controleambtenaar in diens proces-verbaal is naar het oordeel van verweerder voldoende komen vast te staan dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden; er is immers een tabakslucht vastgesteld door de controleambtenaar.

Nu de bevindingen van de controleambtenaar zijn opgenomen in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal dient in beginsel van de juistheid van die bevindingen te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien de waarneming van de controleambtenaar gemotiveerd wordt betwist. Het door eiseres overgelegde rapport van Inspectie- en Adviesbureau voor Lucht- en Waterkwaliteit CAG doet hieraan volgens verweerder niet af. Uit dit rapport blijkt niet dat de op 14 augustus 2007 door de controleambtenaar gedane waarnemingen onjuist zijn. Van een gemotiveerde betwisting van deze waarnemingen door eiseres is dan ook geen sprake, aldus verweerder.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat zij gehandeld heeft in overeenstemming met het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Eiseres heeft betoogd dat zij onmogelijk de (zintuiglijke) waarneming van de controlerend ambtenaar kan betwisten. Voorts heeft eiseres betoogd dat de wetgever een (beperkte) blootstelling aan rook heeft geaccepteerd omdat het openen van de deur van de afgesloten rookruimte leidt tot transport van rook en dus van blootstelling aan rook. Om dit te voorkomen heeft eiseres gekozen voor een systeem van het creëren van onderdruk in de rookruimte door middel van een bovengemiddeld sterke afzuiginstallatie waarmee ten minste eenzelfde resultaat kan worden bereikt als met een fysieke afscheiding door een deur.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de door haar aangewezen rookruimte in het bedrijf vergelijkbaar is met een afgesloten ruimte waarbinnen werknemers kunnen roken, omdat in de rookruimte met een bovengemiddelde afzuiginstallatie een zogenaamde onderdruk in die ruimte wordt gecreëerd, waardoor buiten de rookruimte geen, dan wel nauwelijks blootstelling is aan rook; in de aangrenzende ruimte buiten de rookruimte (bedrijfskantine) is sprake van een betere luchtkwaliteit dan in de situatie waarin sprake is van een met een deur afgesloten rookruimte, waarbij (beperkte) blootstelling niet valt uit te sluiten doordat de deur naar de rookruimte open en dicht gaat. Eiseres heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar het door haar overgelegde rapport van Inspectie- en Adviesbureau voor Lucht- en Waterkwaliteit CAG terzake van een op 15 november 2007 bij eiseres verricht rookonderzoek.

2.4.

Beoordeling

De rechtbank stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat de hier aan de orde zijnde rookruimte niet een afgesloten ruimte is waarbinnen de werknemers van eiseres kunnen roken. Deze ruimte is derhalve geen afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije rookplek. Derhalve geldt de verplichting als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet voor eiseres onverkort.

Artikel 11a, eerste lid Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het gaat hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet dient te worden afgeleid dat onder hinder en overlast, moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. Gelet op het bepaalde in artikel 11a, eerste en vijfde lid, Tabakswet in verbinding met het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, geldt voor de werkgever de norm zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werk te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, in alle ruimten waar werknemers hun werkzaamheden verrichten, behalve in afgesloten speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten.

Ten aanzien van de bewijslast volgt uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (uitspraak van 9 december 2008, LJN: BG8912) dat in het kader van een beboetbare overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet het niet op de weg van betrokkene ligt haar of zijn onschuld te bewijzen, doch het in de eerste plaats aan verweerder is overtuigend bewijs te leveren dat eiseres niet de in die bepaling neergelegde resultaatsverplichting is nagekomen. In beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen en feiten. In beginsel kan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse worden volstaan teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is immers mogelijk sprake van hinder en overlast. Om van een overtreding te kunnen spreken moet echter worden vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.

Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.

Niet in geschil is, althans door verweerder niet betwist, dat de door eiseres aangewezen rookruimte uitsluitend voor dit doel door de werknemers van eiseres wordt gebruikt.

De rechtbank stelt vast dat het onderzoek ter plaatse naar hinder of overlast van roken door anderen blijkens het proces-verbaal van 14 augustus 2007 is beperkt tot de vaststelling dat de controleambtenaar in de opening van de aangewezen rookruimte stond en dat hij zag en rook dat twee mensen in de aangewezen rookruimte aan het roken waren. Terzake van het gebruik van de afzuiginstallatie in de rookruimte heeft de controleambtenaar geconcludeerd dat het hem bekend is dat een afzuiginstallaties in een rookruimte niet alle schadelijke rookdeeltjes afzuigen, waardoor werknemers in de aangrenzende ruimte, in casu de bedrijfskantine, nog steeds worden blootgesteld aan tabaksrook.

Uit het proces-verbaal volgt dat de controleambtenaar rook heeft geroken in de rokersruimte; niet volgt daaruit dat de controleambtenaar rook heeft geroken in de bedrijfskantine. De controleambtenaar heeft geen organoleptisch onderzoek in de bedrijfskantine gehouden waaruit blijkt dat in de bedrijfskantine sprake was van zodanige blootstelling aan tabaksrook dat van hinder of overlast van roken door anderen moet worden gesproken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet gemotiveerd dan wel overtuigend bewijs geleverd dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. De enkele omstandigheden dat de controleambtenaar blijkens het proces-verbaal door middel van organoleptische waarnemingen tabaksrook heeft geconstateerd in de rookruimte leidt nog niet tot het oordeel dat daarmee bewezen is dat sprake is van (enige) blootstelling aan tabaksrook van werknemers in de aangrenzende bedrijfskantine, en zo ja, of die blootstelling zodanig is dat van hinder of overlast moet worden gesproken. De omstandigheid dat de controleambtenaar bekend is met het feit dat een afzuiginstallatie in een rookruimte niet zou voldoen aan het wettelijke vereiste van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet, waardoor in de aangrenzende ruimte sprake is van blootstelling aan tabaksrook, acht de rechtbank onvoldoende om vorenvermelde conclusie te kunnen dragen.

Dit leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval niet is komen vast te staan dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder eiseres ten onrechte een boete heeft opgelegd. Het bezwaar dient derhalve gegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht het primaire boetebesluit te herroepen.

De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten

ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €644,-- (1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, wegingsfactor 1, en een bedrag per punt van € 322,--) aan kosten van door een derde be¬roeps¬matig verleende rechtsbijstand.