CBb, 09-12-2008, nr. AWB 07/621

Op 20 augustus 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Op 21 september 2007 heeft het College van A een verweerschrift ontvangen.

Bij brief van 23 juli 2008 heeft de gemachtigde van A het College in kennis gesteld van de juridische fusie op 30 december 2007 tussen C en A, waarbij laatstgenoemde de verkrijgende stichting is. Voorts heeft de gemachtigde meegedeeld dat A de procedure zal voortzetten.

Op 9 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Van de zijde van de minister is tevens verschenen dr. A. Opperhuizen, hoofd Laboratorium voor Gezondheidsbeschermingsonderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: RIVM). A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. W.D. Kweekel. Van de zijde van A zijn tevens verschenen D, MFM, hoofd Facilitair Bedrijf van A en ing. B. Bronsema, adviseur. Verder is verschenen R.H. Koelman, directeur van de Nederlandse vestiging van Smoke Free Systems AB.

De Tabakswet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidde, voorzover en ten tijde hier van belang, als volgt:

Het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561; hierna: Besluit) luidde, voorzover en tijde van belang, als volgt:

Blijkens de Maatregelgrenzen Tabakswet (ALG04-WV110, versie 5, van toepassing met ingang van 1 juli 2004) hanteert de VWA, Keuringsdienst van Waren, in het kader van de handhaving van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet de gedragslijn dat, indien bij de eerste inspectie wordt geconstateerd dat de rookruimte bouwkundig niet aan de definitie van ‘rookruimte’ voldoet, een schriftelijke waarschuwing wordt gegeven en na drie maanden (in geval van een reguliere inspectie; na zes weken in geval van een inspectie naar aanleiding van een klacht) een herinspectie plaatsvindt. Indien de overtreding dan niet is opgeheven, wordt een boeterapport opgemaakt. Het begrip ‘rookruimte’ is in genoemd stuk als volgt gedefinieerd: ‘afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte’.

Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BA9561). Het College volstaat met het volgende.

De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit op bezwaar van 2 mei 2006 vernietigd en het besluit van 30 september 2005, waarbij aan A een boete van € 300,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.

De rechtbank heeft voorop gesteld dat niet in geding is dat de desbetreffende rookabri's niet zijn afgesloten en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als rookruimte bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, Besluit, zodat de verplichting neergelegd in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onverkort geldt voor A.

Met betrekking tot de ter beoordeling van de rechtbank staande vraag of A zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat A, gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis (te weten: Memorie van Toelichting bij de wijzing van de Tabakswet, Kamerstukken II, 1998–1999, 26 472, nr. 3, p. 8; Nota van Toelichting bij het Besluit, p. 3, en Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999–2000, 26 472, nr. 6, p. 10 en 32), de strekking van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde norm heeft kunnen begrijpen, te meer nu zij reeds schriftelijk was gewaarschuwd naar aanleiding van de door haar getroffen maatregelen, zodat van strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde bepaalbaarheidsgebod geen sprake is. Ter zake heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij onder eiseres A wordt verstaan en onder verweerder de minister:

De vraag of de minister in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat sprake is van hinder en/of overlast in vorenbedoelde zin heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan, en daarmee niet bewezen, dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. Ter zake heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij — wederom — onder eiseres A wordt verstaan en onder verweerder de minister:

Tegen de hierboven als laatste geciteerde overwegingen van de rechtbank heeft de minister twee grieven aangevoerd.

Ten eerste is volgens de minister in beroep de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar niet gemotiveerd betwist. Niet betwist is dat sprake was van een open rookabri, die daadwerkelijk door enkele medewerkers werd gebruikt. Daarmee staat vast dat A de mogelijkheid van hinder of overlast van roken door anderen heeft gecreëerd. Voorzover de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat de rookabri's de schadelijke stoffen voldoende wegzuigen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de werkgever aan de resultaatsverplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft voldaan, wijst de minister erop dat uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat het niet mogelijk is met ventilatie, zoals ook in het onderhavige geval bij rookabri's toegepast, tabaksrook volledig te elimineren. De minister verwijst daartoe naar een artikel van J. Repace en K. Johnson, getiteld ‘Can Displacement Ventilation Control Secondhand ETS?’, gepubliceerd in: ASHRAE IAQ Applications, 2006, vol. 7, no. 4, p. 2–6 en naar een publicatie uit 2006 van het U.S. Department of Health and Human Services, getiteld ‘The Health Consequences of Involuntary Exposure to Tobacco Smoke: a report of The Surgeon General’, Hoofdstuk 10, ‘Control of Secondhand Smoke Exposure’ alsmede naar een document van de American Society of Heating, Refrigerating and Air-Conditioning Engineers (ASHRAE) — een instelling die internationale normen voor binnenluchtkwaliteit en ventilatie ontwikkelt — van 30 juni 2005, getiteld ‘ASHRAE position document on environmental tobacco smoke’. Deze laatste instelling heeft een standpuntdocument geformuleerd inzake mogelijke oplossingen voor passief roken en geconcludeerd dat gezondheidsrisico's in verband met blootstelling aan omgevingstabaksrook alleen kunnen worden geëlimineerd indien het roken in binnenruimten wordt verboden.

Ten tweede is de minister van mening dat de rechtbank heeft miskend dat uit het proces-verbaal blijkt dat A niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar medewerkers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Volgens de minister staaft de waarneming van de controleambtenaar dat tijdens de inspectie twee medewerkers van het bedrijf in de rookabri een sigaret gingen roken wel degelijk de conclusie dat A niet bedoelde maatregelen heeft getroffen. Aan de hand van deze waarneming staat vast dat de rookabri werd gebruikt. Dat de controleambtenaar niet in het proces-verbaal heeft vermeld dat de twee medewerkers een sigaret opstaken en dat vervolgens rook te ruiken en te zien was, doet hier niet aan af. Reeds het enkele gebruik van de rookabri's brengt met zich dat de mogelijkheid van hinder of overlast van roken door anderen is gegeven. Een zinsnede in het proces-verbaal die erop neerkomt dat de controleambtenaar tabaksrook heeft geroken, acht de minister niet strikt noodzakelijk, aangezien wetenschappelijk onderzoek heeft uitgewezen dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen.

Met betrekking tot de eerste grief van de minister heeft A het volgende aangevoerd.

A is van mening dat de minister slechts is gerechtigd een boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet op te leggen, indien hij buiten redelijke twijfel bewijst dat de door de werkgever getroffen maatregelen per definitie ongeschikt zijn om hinder of overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen of indien hij buiten redelijke twijfel bewijst dat tijdens de inspectie daadwerkelijk sprake was van hinder of overlast.

Voorzover de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar onvoldoende zou zijn betwist, betoogt A dat de bewijslast ten aanzien van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet primair op de minister rust. Dit bewijs ontbreekt, aangezien uit het proces-verbaal niet blijkt dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Het ligt niet op de weg van A aan te tonen dat in de rookabri niet werd gerookt. Volgens A tracht de minister hier de bewijslast om te keren, hetgeen op grond van de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie niet toelaatbaar is. Bovendien, ook al zou zijn waargenomen dat in de rookabri werd gerookt, dit vormt geen bewijs van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet.

A beklaagt zich erover dat, teneinde omtrent de gang van zaken tijdens de inspectie en de waarnemingen van de controleambtenaren duidelijkheid te verkrijgen, zij de betrokken ambtenaren heeft opgeroepen om als getuige ter zitting van de rechtbank te verschijnen, doch dat zij hieraan geen gevolg hebben gegeven.

Voorts betwist A dat het roken in een open rookabri per definitie de mogelijkheid creëert dat hinder of overlast van roken door anderen ontstaat. Ook deze stelling heeft de minister onvoldoende bewezen. De publicaties waarnaar de minister thans verwijst, tonen niet de absolute ondeugdelijkheid van de gebruikte rookcabines aan. A betwist dat uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat het niet mogelijk is om met behulp van ventilatie tabaksrook volledig te elimineren. De Tabakswet verplicht werkgevers ook niet om werknemers volledig van iedere blootstelling aan tabaksrook te vrijwaren, maar slechts om het ontstaan van hinder en overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen. De stelling van de minister doet volgens A ook niet ter zake, aangezien de desbetreffende cabine de rook niet ‘weg’ ventileert, maar uitgaat van een systeem van lokale bronafzuiging. De in het artikel van Repace en Johnson beschreven testopstellingen lijken in geen enkel opzicht op de hier aan de orde zijnde rookcabines, aangezien het daar gaat om in horeca-instellingen aan het plafond bevestigde ventilatiesystemen. In het rapport van de Surgeon General wordt evenmin de in de rookcabines gehanteerde methode van lokale bronafzuiging besproken, zodat ook daarmee niet is aangetoond dat de rookabri ongeschikt is om het ontstaan van hinder en overlast, althans blootstelling aan tabaksrook, te voorkomen. Laatstbedoeld rapport toont wél aan dat er in kantoren, ongeacht de getroffen maatregelen, altijd sprake zal zijn van enige blootstelling van werknemers aan schadelijke elementen uit tabaksrook. Dit leidt ertoe dat de conclusie uit het ASHRAE-document dat alleen een rookverbod in binnenruimten gezondheidsrisico's in verband met blootstelling aan omgevingstabaksrook kan elimineren, niet als juist kan worden aanvaard. De betrokken rookabri's, noch de daarin gebruikte afzuigmethodiek zijn in dit document onderzocht. Overigens stelt A dat de minister zijn stellingen in hoger beroep aangaande de werking van de rookabri's niet meer onderbouwt met de door het RIVM en TNO opgestelde rapporten inzake roken in de horeca. Volgens A heeft de minister ook anderszins niet aangetoond dat de rookabri's de tabaksrook onvoldoende afzuigen. De minister heeft nimmer een dergelijk systeem laten onderzoeken. Tijdens de inspectie is niet door de controleambtenaar vastgesteld dat zich in de lucht buiten de rookabri tabaksrook, althans schadelijke elementen uit tabaksrook, bevond. Hoewel daartoe niet gehouden, heeft A in bezwaar en beroep verschillende documenten overgelegd waaruit naar haar mening de goede werking van de rookabri blijkt alsook een deskundigenrapport, opgesteld door de ing. B. Bronsema. De juistheid van deze stukken heeft de minister nimmer gemotiveerd betwist.

Met betrekking tot de tweede grief van de minister is A eveneens van mening dat de minister zijn daarin verwoorde stellingen, die er blijkbaar op neerkomen dat de rookabri's een absoluut ondeugdelijk middel zijn om het optreden van hinder of overlast van roken door anderen tegen te gaan, op geen enkele wijze onderbouwt. In het bijzonder laat de minister na naar enig concreet wetenschappelijk onderzoek te verwijzen. Reeds om die reden dient deze grief volgens A te worden verworpen.

Verder kan volgens A niet als juist worden aanvaard de stelling van de minister dat hij niet hoeft aan te tonen dat tijdens de inspectie sprake was van hinder of overlast. Ook betwist A de stelling van de minister dat op grond van de omstandigheid dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen, de enkele waarneming van de controleambtenaar dat twee werknemers de cabine betraden om een sigaret te gaan roken voldoende bewijs oplevert dat artikel 11a, eerste lid, tabakswet is overtreden. De minister laat volgens A opnieuw na deugdelijk te motiveren welk wetenschappelijk onderzoek aantoont dat niet alle schadelijke componenten van tabaksrook organoleptisch zijn waar te nemen.

Voorts heeft A betoogd dat de Tabakswet geen eisen aan rookruimten stelt en haar standpunt herhaald dat voor het vaststellen van een normovertreding de subjectieve ervaring van werknemers van doorslaggevend belang of in elk geval relevant is. Tevens heeft A er opnieuw op gewezen dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde norm niet voldoet aan de eis van bepaalbaarheid, die besloten ligt in artikel 7, eerste lid, EVRM.

Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan en daarmee niet is bewezen dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden.

Artikel 11a, eerste lid, Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Met de rechtbank is het College van oordeel dat het hier gaat om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting. Van een overtreding kan derhalve eerst sprake zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.

Het College stelt vast dat het onderzoek ter plaatse naar hinder of overlast van roken door anderen blijkens het proces-verbaal is beperkt tot de enkele constatering door de controleambtenaar dat in twee hallen van het bedrijfsgebouw van A een rookcabine was geplaatst, dat beide rookcabines niet volledig waren afgesloten en dat tijdens de bezichtiging ervan de tweede rookcabine door twee medewerkers van het bedrijf werd betreden om een sigaret te roken. Hoewel het in het kader van de bewijsvergaring voor de hand zou hebben gelegen dit te onderzoeken, vermeldt het proces-verbaal niet of het door twee medewerkers gebruikmaken van de rookcabine daadwerkelijk tot enige, organoleptisch waarneembare hinder of overlast leidde. Ook ander onderzoek, zoals het in de omgevingslucht verrichten van metingen ter vaststelling van de mate van aanwezigheid van bepaalde schadelijke bestanddelen van tabaksrook, heeft niet plaatsgevonden.

De opvatting van de minister komt er in de kern op neer dat in een geval als het onderhavige onvermijdelijk is dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting niet wordt nagekomen, aangezien voor blootstelling aan tabaksrook geen veilige ondergrens bestaat en geen enkel ventilatie- of luchtreinigingssysteem — ook niet een onafhankelijk functionerend luchtrecyclagesysteem als hier aan de orde, waarbij lokale bronafzuiging plaatsvindt in combinatie met reiniging door middel van filters — in staat is de door tabaksrook verontreinigde lucht volledig te zuiveren.

Met de rechtbank leidt het College uit de wetsgeschiedenis af dat onder hinder en overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Gelet hierop kan, anders dan de minister meent, niet staande worden gehouden dat de in het proces-verbaal opgenomen visuele waarneming van de in het bedrijfsgebouw geplaatste rookcabines volstaat om te bewijzen dat A een overtreding heeft begaan. Daarmee is immers niets gezegd over de vraag of in de onderhavige situatie sprake is van blootstelling van werknemers van A aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, en zo ja, of die blootstelling zodanig is dat van hinder of overlast moet worden gesproken. Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken, moet, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld, dan ook ten minste zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook.

Het College stelt vast dat de minister met betrekking tot de desbetreffende rookcabines van fabrikant Smoke Free Systems AB geen gegevens heeft overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat het, gezien de effectiviteit van het toegepaste luchtrecyclagesysteem, onvermijdelijk is dat in de omgevingsruimte sprake is van zodanige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook dat van hinder of overlast van roken door anderen moet worden gesproken. De door de minister aangehaalde onderzoeken bieden naar het oordeel van het College onvoldoende aanknopingspunten voor die conclusie. Rapport 340450001 van het RIVM uit 2004, getiteld ‘Reductie van blootstelling aan omgevingstabaksrook in de horeca door ventilatie en luchtreiniging’, betreft een literatuurstudie, die, gezien de onderzoeksvraag, betrekking heeft op de effectiviteit van ventilatie- en luchtreinigingsystemen in horeca-inrichtingen. In het onderhavige geval gaat het echter, zoals is overwogen, om een onafhankelijk functionerend luchtrecyclagesysteem, waarbij lokale bronafzuiging in een beperkte, gedeeltelijk open, separate ruimte plaatsvindt en luchtreiniging plaatsvindt door middel van filters. In het omvangrijke rapport is één beknopte melding te vinden van een beschrijving van metingen rond een rookkabinet in een kantoorgebouw in ‘Filtration efficiency test according to SS-EN 1822’ door het SP Swedish National Testing and Research Institute in 2003 — dit betreft kennelijk een rookcabine van producent Smoke Free Systems AB — maar ten aanzien van de effectiviteit van een dergelijk systeem van lokale bronafzuiging en reiniging zijn geen conclusies getrokken. Ook het in algemene bewoordingen geformuleerde ‘Position Document’ van ASHRAE van 30 juni 2005 vermeldt weliswaar in algemene zin technieken die gebruikt worden in geval van roken in gescheiden maar niet geïsoleerde ruimten, maar tekent daarbij aan dat over de effectiviteit daarvan weinig gegevens beschikbaar zijn.

Dat volgens de minister, althans het RIVM, op de door A overgelegde studies van Zweedse en Finse onderzoeksinstituten (te weten: SP Swedish National Testing and Research Institute, ‘Filtration efficiency test according to SS-EN 1822’ van 26 maart 2004 en ‘Efficiency test on the filters in a Smoke Free Systems cabinet, regarding some volatile substances in tobacco smoke’ van 22 maart 2004; Uusimaa Industrial Safety District Institute, ‘Evaluation of the function of the smoking station installed in Uusimaa Industrial Safety District’), waaruit zou blijken dat de omgevingslucht in een kantoorruimte door de continue werking van het luchtrecyclagesysteem van de rookcabine zelfs schoner is dan zonder een dergelijk systeem, methodologisch het nodige valt af te dingen, doet naar het oordeel van het College niet terzake, aangezien het in het kader van een onderzoek naar een beboetbare overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet op de weg van A ligt haar onschuld te bewijzen, doch het in de eerste plaats aan de minister is overtuigend bewijs te leveren dat A niet de in die bepaling neergelegde resultaatsverplichting is nagekomen. Daarin is de minister, naar de rechtbank terecht heeft geconcludeerd, niet geslaagd.

Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat A artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, zodat de minister haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. Gelet op al het hiervoor overwogene falen de beide door de minister naar voren gebrachte grieven. De rechtbank heeft het beroep van A tegen de handhaving van de haar opgelegde boete derhalve terecht gegrond verklaard. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit is vernietigd en het besluit van 30 september 2005, waarbij de boete was opgelegd, is herroepen, voor bevestiging in aanmerking.

Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 644,- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,-).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de minister.

Het College

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2008.

w.g. E.R. Eggeraat

w.g. C.G.M. van Ede