Rb. Rotterdam, 26-03-2010, nr. AWB 09/3035

2.1

2.

(…).

3.

4.

5.

a.

categorieën van werkgevers;

b.

ruimten in gebouwen;

c.

andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”

Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, kan de minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Onderdeel C van die bijlage luidt:

“Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).

Dit betreft in concreto:

(…)

-

Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van

€ 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”

2.2.

Feiten en omstandigheden

Bierbron exploiteert een horecagelegenheid in Den Helder. In het café is personeel werkzaam.

Het door de VWA opgemaakte boeterapport maakt melding van een inspectie die op 6 december 2008 heeft plaatsgehad bij Bierbron. De volgende inspectiebevindingen zijn daarbij vermeld:

-

aanwezigheid van een of meer bezoekers waargenomen;

-

typische horecawerkzaamheden waargenomen;

-

waargenomen dat er geen direct in het oog springende aanduiding “roken verboden” hangt, niet bij de ingang en niet bij de bar;

-

een of meer met as peuken gevulde asbakken waargenomen;

-

minstens één rokende persoon waargenomen;

-

tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degenen die horecawerkzaamheden verricht;

-

waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen te houden of te stoppen.

In het mutatierapport is met betrekking tot de inspectie op 6 december 2008, naast bovenstaande constateringen in het boeterapport, het volgende vermeld:

“Duo-inspectie door 26129 E.A. Beugelsdijk en 26293 M. Kaptein. Ingevoerd door medewerker van centrale verwerkingseenheid (R.R.H. Breukelman).

Typisch “buurtcafé”. Slecht opgaan in het publiek. Komen zo goed als alleen vaste klanten. Gevraagd of de collega even naar het toilet mocht en op deze wijze constateringen kunnen doen. Café was zeer druk bezocht en “stond blauw” van de rook.”

2.3.

Boordeling

2.3.1.

De rechtbank stelt vast dat in afwijking van andere soortgelijke zaken zich tussen de stukken niet een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzondere opsporingsambtenaar van de VWA bevind. Het uitgangspunt dat overeenkomstig artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering – behoudens tegenbewijs – mag worden afgegaan op de bevindingen die blijken uit een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzondere opsporingsambtenaar van de VWA, doet zich hier derhalve niet voor.

Dit betekent evenwel niet dat geen enkele bewijskracht toekomt aan het mutatie- en boeterapport, in welk verband de rechtbank wijst op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2007 (LJN BA8123). Van belang is in dit verband of het rapport voldoende verifieerbare gegevens van feitelijke aard bevat en of de daarin weergegeven feiten worden weersproken of niet. Voorts kan in dit verband belang toekomen aan de omstandigheid dat blijkens het mutatierapport de inspectie door twee controleurs van de VWA is verricht.

2.3.2.

Bierbron heeft in bezwaar en beroep gesteld dat bij de ingang en het raam binnen en achter bar duidelijk zichtbare vermeldingen met “verboden te roken” zijn aangebracht en dat er geen asbakken in het café of de bar aanwezig zijn. Verder heeft Bierbron aangevoerd dat zich wellicht een stiekeme roker (in de gang) bij het toilet ophield.

De rechtbank kan en zal in het midden laten of aan de bevindingen van de twee controleurs dat er geen direct in het oog springende aanduiding “roken verboden” hing, niet bij de ingang en niet bij de bar en dat er wel asbakken in het café of de bar aanwezig waren kan worden getwijfeld. Kernpunt van het geschil is namelijk of Bierbron ten tijde van de controle zodanige maatregelen had getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

Bierbron heeft de bevindingen van de VWA-controleurs dat er in de vroege avond van 6 december 2008 door ten minste één bezoeker werd gerookt in de Bierbron niet weersproken. Evenmin is weersproken dat er een tabakslucht is waargenomen in het café. Deze niet weersproken feitelijke constateringen maken dat voldoende is komen vast te staan dat Bierbron niet heeft voorkomen dat haar personeel werd blootgesteld aan hinder of overlast van roken. In dit verband merkt de rechtbank onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven – waaronder de uitspraak van 11 februari 2010 (LJN BL5668) – op dat van een dergelijke hinder of overlast sprake is indien wordt aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek. Uit deze jurisprudentie volgt voorts dat de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting een resultaatsverplichting behelst.

2.3.3.

Gelet hierop is de rechtbank met de minister van oordeel dat Bierbron artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Gelet hierop kwam de minister op basis van artikel 11b van de Tabakswet in beginsel de bevoegdheid toe Bierbron een boete op te leggen. De minister heeft conform zijn nieuwe gedragslijn, die per 1 oktober 2008 is ingegaan, niet volstaan met een waarschuwing bij een eerste overtreding, maar is aanstonds overgegaan tot boeteoplegging. De rechtbank acht deze gedragslijn niet onredelijk. Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid die in de weg staat aan de inzet van het boete-instrument is de rechtbank niet gebleken. Zij neemt daarbij in aanmerking dat gelet op de door de controleurs gehanteerde kwalificatie dat het café “blauw stond” van de rook het ook voor (het personeel van) Bierbron duidelijk kon zijn geweest dat er werd gerookt binnen de horecagelegenheid.

2.3.4.

Bierbron heeft met het overleggen van een krantenbericht waarin melding wordt gemaakt van de intrekking van een aan een caféhouder zonder personeel in Utrecht opgelegde boete blijkbaar een beroep op het gelijkheidsbeginsel willen doen.

Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. In navolging van haar uitspraak van 4 december 2009 (LJN BK5633) overweegt de rechtbank dat het belang dat is gediend met de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde zorgplicht van de werkgever er in is gelegen dat de werknemers worden gevrijwaard van hinder of overlast van roken door anderen, terwijl het zogenoemde rookverbod als bedoeld in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een andere doelstelling heeft, te weten het vrijwaren van bezoekers van hinder of overlast van roken door anderen.

Ter voorlichting van Bierbron merkt de rechtbank in dit verband nog op dat Hoge Raad inmiddels bij twee arresten van 23 februari 2010 (LJN BK8210 en BK8211) heeft geoordeeld artikel 11a van de Tabakswet een toereikende grondslag biedt voor de in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten neergelegde verplichting tot het instellen aanduiden en handhaven van een rookverbod.

2.3.5.

De boetes zijn vastgesteld conform de bijlage (categorie C) behorende bij artikel 11b van de Tabakswet. Gesteld noch gebleken is dat toepassing van het vaste tarief van

€ 300,- per overtreding onevenredig uitpakt.

2.3.6.

Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit stand houden en is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.