Rb. Rotterdam, 04-12-2009, nr. AWB 09/1458 BC-T2 en AWB 09/1460 BC-T2

2.1

2.

(…).

3.

4.

5.

a.

categorieën van werkgevers;

b.

ruimten in gebouwen;

c.

andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”

Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, kan de minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Onderdeel C van die bijlage luidt:

“Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).

Dit betreft in concreto:

(…)

-

Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van

€ 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”

Artikel 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten luidt:

“De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

a.

in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b.

in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c.

in de open lucht.”

2.2.

Feiten en omstandigheden

Eiser is medevennoot van de vennootschap onder firma Café [C], gelegen aan [straat en straatnummer] te Geleen. Niet in geschil is dat Café [C] een inrichting is die wordt geëxploiteerd door een ondernemer of onderneming die inschrijvingsplichtig is bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.

Uit mutatieformulieren van de VWA komt naar voren dat Café [C] op 9 april 2008 is bezocht door een controleur van de VWA. In het mutatieformulier is daarbij de opmerking geplaatst:

“Inspectie in kader van GO Sittard-Geleen 3e fase. Gesproken met mevr. [D] (medewerkster). Vergunning d.d. 18 juli 2005. Sinds 1-6-2005 VOF. Medewwrkster staat niet op vergunning. Brief naar ondernemer en gemeente. Hygiëne: koffiezetapparaat onderkant schoonmaken en biertanks buitenkant schoonmaken.”

Op 7 augustus 2008 hebben controleurs van de VWA geconstateerd dat in Café [C] werd gerookt door klanten en eiser en hebben zij eiser een waarschuwing gegeven terzake overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Op 12 september 2008 en 23 oktober 2008 hebben een of meer VWA-controleurs een tweede en een derde inspectie verricht bij Café [C]. In de door één van de controleurs opgemaakte processen-verbaal van die inspecties is onder meer te lezen:

“[Eiser] heeft mij, […] bij eerdere inspecties op 7 augustus 2008, op mijn vraag of hij werknemers in dienst heeft, geantwoord dat er voor een paar uur per week een mevrouw werkzaamheden verricht achter de bar. […] Op 22 september 2008 heeft [eiser] mij nogmaals telefonisch bericht dat hij voor vijf uur per week een mevrouw in dienst heeft voor werkzaamheden in de horecalokaliteit. De ondernemer van bovengenoemd horecabedrijf is hierdoor aan te merken als werkgever als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

Uit andere omstandigheden is bij […] [verbalisant(en)] de indruk ontstaan dat de mededeling van [eiser] over de aanwezigheid van personeel mogelijk op een misverstand berust, althans niet juist is. In dat geval zou Café [C] aangemerkt moeten worden als horeca-inrichting zonder personeel, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, zodat er sprake is van een overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de tabakswet.”

Voorts wordt in beide processen-verbaal vermeld dat aan de buitenkant van de horecagelegenheid stickers waren geplaatst met de tekst “Hier wordt gerookt, betreden op eigen riscio”, dat tijdens de controle eiser achter de bar stond en daar werkzaamheden verrichtte, dat er een aantal bezoekers aanwezig was en dat er werd gerookt. Voorts werd een penetrante tabaksgeur waargenomen. Tijdens de inspecties gaf eiser aan dat hij geen rookverbod had ingesteld in het café.

Tijdens de inspecties is eiser verhoord. Tijdens het verhoor op 23 oktober 2008 heeft eiser blijkens het proces-verbaal van verhoor onder meer verklaard:

“Ze komt zometeen werken. Als je wacht kun je haar zien.”

Eiser is vervolgens twee maal beboet wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Bij de besluiten 1 en 2 zijn deze boetes gehandhaafd.

2.3.

Beoordeling

2.3.1.

Nu de minister eiser een tweetal boetes heeft opgelegd wegens het (herhaald) overtreden van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, is maatgevend of eiser het verwijt moet worden gemaakt dat de vennootschap onder firma Café [C] als werkgever haar verplichting zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden niet heeft nageleefd.

2.3.2.

De rechtbank ziet aanleiding zich eerst te buigen over de vraag of verweerder de vennootschap terecht als werkgever heeft aangemerkt.

Uit de processen-verbaal die hebben geleid tot de onderhavige boetes blijkt niet dat de VWA-controleurs hebben waargenomen dat een werknemer aanwezig was in de horecagelegenheid. Zij troffen telkens eiser aan achter bar. Uit de twee processen verbaal lijkt voorts te volgen dat de controleurs ernstig betwijfelden of de vennootschap wel personeel in dienst had.

Niettemin acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat de vennootschap ten tijde in geding als werkgever diende te worden aangemerkt. Doorslaggevend acht zij in dit verband dat bij een eerdere inspectie op 9 april 2008 door medewerkers van de VWA ter plaatse is gesproken met een persoon die zich voorstelde als medewerkster en dat eiser tijdens en ook na de inspecties herhaaldelijk heeft verklaard dat hij voor enkele uren per week een werkneemster in dienst heeft voor werkzaamheden in de horecalokaliteit.

De rechtbank komt derhalve toe aan de door eiser aangevoerde beroepsgronden.

2.3.3.

Eiser stelt in de eerste door hem aangevoerde beroepgrond dat hem ten onrechte als vennoot een boete is opgelegd. Aan de vennootschap had als werkgever een boete opgelegd moeten worden. Voor zover de vennoten al hoofdelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden zou de minister in strijd met het verbod van willekeur handelen door (enkel) eiser aansprakelijk te stellen. Eiser doet in dit verband een beroep op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 oktober 2009 (LJN BJ9535).

Deze grond slaagt niet. Ingevolge artikel 18 van het Wetboek van Koophandel is in vennootschappen onder firma elk der vennoten, wegens de verbintenissen van de vennootschap, hoofdelijk verbonden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de minister, nu de vennootschap onder firma Café [C] als werkgever als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet moet worden aangemerkt, de vennoten in beginsel als de natuurlijke personen kunnen worden aangemerkt aan welke de eventuele overtredingen kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009 en als bedoeld in het per laatstgenoemde datum in werking getreden artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

De hoofdelijke aansprakelijkheid maakt dat de minister de keus heeft om één of iedere vennoot te beboeten indien sprake is van een overtreding van de Tabakswet. Juist nu tijdens de inspecties eiser achter de tapkast stond acht de rechtbank de door de minister gemaakte keuze om slechts hem als vennoot aan te spreken niet onredelijk.

Het vorenstaande is niet in strijd met hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de tweede alinea onder overweging 2.4.1. van de door eiser aangehaalde uitspraak van 7 oktober 2009.

2.3.4.

In zijn tweede beroepsgrond stelt eiser dat er niet daadwerkelijk is gebleken van hinder of overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Zo is verzuimd een meting te verrichten. De enkele constatering, dat er gerookt werd zou onvoldoende zijn.

Deze grond slaagt niet. Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 9 december 2008 (LJN BG8912), komt uit de processen-verbaal van de bevindingen van de VWA-controleurs namelijk naar voren dat organoleptisch onderzoek heeft plaatsgevonden. In de processen-verbaal is immers opgemerkt dat een penetrante rookgeur werd waargenomen in de horecagelegenheid waar zich eiser en een aantal klanten bevonden.

2.3.5.

In zijn derde beroepsgrond stelt eiser dat de hele (of nagenoeg de hele) horeca-inrichting is aangewezen als rookruimte, zodat daar mag worden gerookt en dat niet door de minister is aangetoond dat de werknemer hinder of overlast heeft ondervonden. Of de werknemer hinder of overlast zou kunnen ondervinden hangt volgens eiser mede af van het antwoord op de vraag in welke delen van de inrichting de werknemer werkzaam is. In casu is niet eens gebleken dat een werknemer aanwezig was, aldus eiser.

De rechtbank stelt terzake deze beroepsgrond voorop dat eiser niet met succes kan aanvoeren dat het gehele lokaal een rookruimte is als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 27 januari 2009 (LJN BH5223) waarin werd overwogen dat een ruimte waarin werknemers hun werkzaamheden verrichten geen afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte is in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. De rechtbank ziet geen aanleiding terzake van artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een andere maatstaf te hanteren. Dit brengt met zich dat werknemers aldaar geen hinder of overlast van roken door anderen mogen ondervinden.

2.3.6.

Gelet op het vorenstaande is voldoende komen vast te staan dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet meermaals is overtreden. Nu de minister conform zijn beleid bij de eerste constatering heeft volstaan met een waarschuwing kon hij in beginsel overgegaan tot het opleggen van beide boetes.

2.3.7.

In zijn bij nadere brief van 6 oktober 2009 aangevoerde vierde beroepsgrond heeft eiser nog het volgende aangevoerd:

“Eiser is een horeca-ondernemer met personeel. Het rookverbod voor ondernemers zonder personeel heeft bij de hoven Den Bosch en Leeuwarden alsmede de bezwarencommissie van verweerder geen stand gehouden. dat rookverbod was nu juist ook ingesteld, omdat die ondernemers anders een concurrentievoordeel zouden hebben ten opzichte van de ondernemers met personeel. Gegeven de situatie dat het rookverbod voor ondernemers zonder personeel niet geldig is en thans ook niet meer wordt gehandhaafd door verweerder, dienen de aan de ondernemers met personeel opgelegde boetes eveneens te worden vernietigd.”

Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, omdat het belang dat is gediend met de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde zorgplicht van de werkgever er in is gelegen dat de werknemers worden gevrijwaard van hinder of overlast van roken door anderen, terwijl het zogenoemde rookverbod als bedoeld in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een andere doelstelling heeft, te weten het vrijwaren van bezoekers van hinder of overlast van roken door anderen.

Daar komt bij dat voor zover mocht blijken dat een norm die zich richt tot horecaondernemers zonder personeel vanwege een wetgevingsweeffout niet kan worden gehandhaafd, niet reeds met zich brengt dat uit een oogpunt van eerlijke concurrentie de onderhavige norm die zich mede richt tot de horecaondernemers met personeel niet langer kan worden gehandhaafd.

De minister heeft derhalve niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door eiser twee boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van Tabakswet.

2.3.8.

De boetes zijn vastgesteld conform de bijlage (categorie C) behorende bij artikel 11b van de Tabakswet. Gesteld noch gebleken is dat toepassing van het vaste tarief van

€ 300,- per overtreding onevenredig uitpakt.

2.3.9.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep in beide zaken ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.