CBb, 11-09-2012, nr. AWB 10/1059

Appellante heeft bij brief van 6 oktober 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 27 augustus 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BX1298).

Bij brief van 19 november 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Hierop heeft de minister bij brief van 21 december 2010 gereageerd.

Op 29 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en de minister zijn bij hun hiervoor vermelde gemachtigden verschenen. Van de zijde van appellante is voorts verschenen C, die met appellante vennoot is van vennootschap onder firma D.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante en C exploiteren te E een cafébedrijf genaamd D waar, ten tijde van belang, negen werknemers werkzaam waren.

Op woensdag 19 november 2008, omstreeks 18:50 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 26 november 2008 vermeldt, samengevat, dat de ambtenaren hebben waargenomen dat in het café van appellante door een aantal bezoekers tabaksproducten werden gerookt, terwijl een barmedewerkster daar werkzaamheden verrichtte.

Op zaterdag 22 november 2008, omstreeks 23:30 uur, is in voormeld café opnieuw een inspectie uitgevoerd. Het met betrekking tot die inspectie opgemaakte proces-verbaal van eveneens 26 november 2008 vermeldt, kort gezegd, dat de twee ambtenaren van NVWA hebben waargenomen dat in het café door in ieder geval tientallen personen aan en voor de bar tabaksproducten werden gerookt, terwijl drie barmedewerksters daar werkzaam waren.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 19 november 2008 en op 22 november 2008 artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden en haar voor beide overtredingen bij twee besluiten van 20 maart 2009 een boete van elk € 300 opgelegd.

Bij besluit van 7 januari 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van appellante tegen beide besluiten van 20 maart 2009 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.

Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak vijf grieven aangevoerd.

Appellante stelt in de eerste grief dat uit de tekst, systematiek en parlementaire geschiedenis van de Tabakswet volgt dat de verplichting uit artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet, zoals de rechtbank kennelijk doet, kan worden vereenzelvigd met het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.

Voorts betwist appellante in een tweede grief het oordeel van de rechtbank dat in beginsel de enkele (organoleptische) vaststelling dat sprake is van (blootstelling aan) tabaksrook volstaat om overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet aan te nemen. Niet elke blootstelling leidt tot overtreding. De wetgever aanvaardt enige blootstelling aan tabaksrook die uit toegestane rookruimten ontsnapt en die van buiten de horeca-inrichting naar binnen komt. De norm van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet is niet nul. De enkele organoleptische vaststelling dat wordt gerookt, volstaat niet om een overtreding aan te nemen. Aangetoond moet worden aangetoond dat sprake is van een blootstelling aan tabaksrook die uitstijgt boven het door de wetgever als aanvaardbaar beschouwde niveau, te weten het niveau waarop lichamelijke klachten of irritaties optreden. In dit geval is niet komen vast te staan dat ondanks het ventilatiesysteem die waarde werd overschreden. Die vaststelling volgt in ieder geval niet uit de enkele waarneming dat er werd gerookt en er een penetrante geur van tabaksrook was. Niet uitgesloten is dat met een ventilatiesysteem de blootstelling niet meer is dan die resulteert uit bijvoorbeeld zwerfrook uit rookruimten.

Als derde grief voert appellante aan dat voor haar niet kenbaar is welk blootstellingsniveau is toegestaan - en derhalve welke maatregelen kunnen worden getroffen om dit niveau te bereiken. Naar de mening van appellante is artikel 11a, eerste lid, Tabakswet in strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde bepaalbaarheidsgebod.

In de vierde grief bestrijdt appellante het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van ongelijke behandeling van kleine horecaondernemers ten opzichte van grote horecaondernemers. De rechtbank noch het Hof Arnhem in de arresten van 17 juni 2010 (LJN BM8103 en BM8105) maken duidelijk waaruit kenbaar is dat de wetgever de consequenties van de invoering van de rookvrije werkplek in de horeca daadwerkelijk onder ogen heeft gezien en op welke wijze dat is gebeurd. Volgens appellante kan de rechtbank zich niet achter de aanname verschuilen dat de wetgever alle betrokken belangen behoorlijk heeft afgewogen en de mogelijke consequenties in voldoende mate onder ogen heeft gezien, maar dient zij te toetsen of toch sprake is van ongelijke behandeling. Appellante stelt dat de wetgever de gevolgen van de maatregel niet onder ogen heeft gezien, althans daarbij niet zorgvuldig en dus in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht - te werk is gegaan. Zo is de aanname in de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten dat een (groot) verlies aan omzet en werkgelegenheid in de Nederlandse horeca achterwege zal blijven gebaseerd op buitenlandse publicaties die deze aanname niet kunnen dragen. Verder wijst in opdracht van de minister uitgevoerd onderzoek juist uit dat de omzetontwikkeling in cafés sinds horecaondernemers niet meer van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet zijn uitgezonderd steeds negatief is geweest. Pas toen zij het roken weer toestond, zag appellante haar omzet naar de gebruikelijke waarden terugkeren. Ook gaat de minister eraan voorbij dat compensatie van het omzetverlies door middel van een rookruimte voor een groot deel van de kleine horecaondernemers, niet alleen vanwege financiële beperkingen, maar ook door de bouw- en horecaregelgeving, eenvoudigweg niet mogelijk is. De achtergestelde positie van kleine horecaondernemers heeft de minister, die geen alternatieven toelaat, niet serieus in zijn overwegingen betrokken. Er had op zijn minst een grondig onderzoek naar mogelijke marktverstoring als gevolg hiervan moeten zijn verricht. De rookvrije werkplek in de horeca, met de gemaakte uitzondering voor rookruimten, is niet alleen onevenredig belastend en nadelig voor kleine horecaondernemers zoals appellante, maar ook in dit opzicht in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand gekomen.

In de vijfde grief komt appellante op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een ontoelaatbare schending van het recht op bescherming van eigendom, zoals gewaarborgd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Appellante stelt dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gaat dat zelfs al zou het algemene belang van de volksgezondheid de inbreuk op haar eigendomsrecht kunnen rechtvaardigen, die inbreuk niettemin achterwege dient te blijven omdat daardoor een excessieve last voor haar ontstaat. De rechtbank had op basis van de door appellante overgelegde economische onderzoeken en eigen omzetcijfers moeten toetsen of appellante door de inbreuk disproportioneel wordt getroffen. Appellante is van mening dat de inbreuk die met artikel 11a, eerste lid, Tabakswet wordt gemaakt op haar eigendomsrecht niet als rechtmatig, noodzakelijk en proportioneel kan worden aangemerkt. De uitleg die de minister geeft aan dit artikel komt immers - ten onrechte - neer op een algeheel rookverbod en sluit, voor ondernemers die geen rookruimte kunnen inrichten, de mogelijkheid uit dat minder belastende en minder schadeveroorzakende maatregelen worden getroffen om aan de verplichtingen te voldoen. De resulterende schade - waarvoor de minister geen compensatie biedt - kan niet onder het normale ondernemersrisico worden begrepen, aldus appellante.

Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter beoordeling staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, in stand kan worden gelaten.

Artikel 11a, eerste lid, Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 9 december 2008 (AWB 07/621, LJN BG8912) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals het College in voormelde uitspraak eveneens heeft overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen.

De norm van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet, gelezen in verbinding met het ten tijde in geding geldende Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122), strekt in het geval van horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer met personeel, niet zonder meer tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Voor zover de rechtbank in overweging 2.4 van de aangevallen uitspraak het tegendeel lijkt te suggereren, is dit niet juist. Dit doet er echter niet aan af dat uit het vervolg van de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank heeft getoetst of appellante aan vorenbedoelde resultaatsverplichting heeft voldaan, te weten of zij voldoende maatregelen heeft getroffen om haar werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast te ondervinden van roken door anderen.

Gelet op het vorenstaande faalt de eerste grief.

Zoals het College in voormelde uitspraak van 9 december 2008 ook heeft overwogen, moet, om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken, ten minste zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. In het hier aan de orde zijnde geval werd op

Ten aanzien van de in de vierde grief vervatte stelling van appellante dat ondernemers van kleine horeca-inrichtingen ten opzichte van ondernemers van grote horeca-inrichtingen ten onrechte ongelijk worden behandeld, onderschrijft het College de overweging van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat de wetgever bij afweging van de betrokken belangen - waaronder de gezondheidsbelangen van werknemers en het economisch belang van ondernemers, onder wie ondernemers die een kleine horeca-inrichting exploiteren - op grond van het discriminatieverbod niet tot het vaststellen van de resultaatsverplichting heeft kunnen komen. Het College acht - in het licht van de vrijheid die de wetgever toekomt bij het maken van beleidsmatige keuzes - rechtens niet onaanvaardbaar dat de wetgever in de omstandigheid dat in kleine horeca-inrichtingen geen rookruimte kan worden ingericht, geen aanleiding heeft gezien ondernemers die een zodanige inrichting (gaan) exploiteren van de resultaatsverplichting uit te zonderen.

Gelet op het vorenstaande faalt de vierde grief.

Ten aanzien van het beroep van appellante op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM overweegt het College het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) houdt artikel 1 van het Eerste Protocol in dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 van het Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat de wetgever bij het vaststellen van de hier aan de orde zijnde resultaatsverplichting het belang van ondernemers als appellante ten onrechte minder zwaar heeft laten wegen dan het algemene belang van de volkgezondheid en meer bepaald de gezondheidsbelangen van degenen die als personeel in de horeca werken. Voor zover appellante heeft gesteld dat de onderhavige inbreuk op haar eigendomsrecht niettemin achterwege dient te blijven, aangezien daardoor een excessieve last voor haar ontstaat, overweegt het College dat niet aannemelijk is geworden dat appellante met de op haar rustende resultaatsverplichting door een individuele en buitensporige last wordt getroffen. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat door haar in dit verband gestelde omzetontwikkelingen overwegend aan bedoelde verplichting zijn toe te schrijven en niet - zoals de minister op grond van onderzoeken naar, onder meer, de economische effecten van de invoering van de rookvrije werkplek in de horecasector stelt in zijn brief van 1 december 2009 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 011, nr. 3) - aan neergaande economische ontwikkelingen die al vóór de invoering op 1 juli 2008 van de rookvrije horeca zijn ingezet en die niet afwijken van wat andere sectoren of de gehele economie hebben doorgemaakt. Reeds daarom is van een excessieve last als bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM geen sprake.

Gelet hierop faalt de vijfde grief.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan. Appellante heeft ten tijde in geding niet zodanige maatregelen getroffen dat haar werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Derhalve heeft appellante artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden en was de minister bevoegd haar een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan appellante opgelegde boetes niet in rechte stand kunnen houden.

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 7 januari 2010 terecht in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede