5.6.2.6 Afronding

Waarschuwen en informeren van niet-professionele beleggers op grond van de Wft in een gestandaardiseerde waarschuwing, zoals toegestaan op grond van de wet, is niet zonder meer voldoende om een boete van de AFM te ontlopen. Op grond van de MiFID mag een beleggingsinstelling de belegger in gestandaardiseerde vorm ‘passend’ waarschuwen. Uit de besproken besluiten volgt echter dat het voor de niet-professionele belegger duidelijk dient te zijn welk product wordt afgenomen en met wie de overeenkomst wordt gesloten. Standaardexoneraties voldoen niet zomaar, zoals volgt uit het besluit A.1 Bovendien is in het besluit A sprake van een door de AFM goedgekeurde prospectus waarin de risico’s worden omschreven met de term ‘in niet mis te verstane bewoordingen’.2 De formulering ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ in relatie tot de waarschuwingsplicht is terug te vinden in het arrest van de Hoge Raad inzake Fortis/Bourgonje (civiel recht). De kritiek op dit arrest is dat de civiele rechter daarmee strenger is dan op grond van de MiFID vereist is.3 Zoals hiervoor aangegeven lijkt naar mijn mening hetzelfde te gelden voor de AFM en de bestuursrechter.

Mocht dit zo zijn, dan stemt de benadering van de AFM en de bestuursrechter overeen met het civiele recht. De AFM en de bestuursrechter achten het waarschuwen ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ de norm. Het waarschuwen ‘in niet mis te verstane bewoordingen’ is een term die zwaarder is dan ‘passend’. Het prospectus lijkt mij juist de manier bij uitstek om in gestandaardiseerde vorm te waarschuwen. Dit levert de interessante conclusie op dat ook de AFM een verdergaande bescherming dan de MiFID lijkt voor te staan.

Hiermee komt de maximumharmonisatie van de regelgeving onder druk te staan.

Ondanks de genoemde overeenkomsten lopen de uitspraken van de civiele rechter enerzijds en de AFM en de bestuursrechter anderzijds in de zaak SNS wel uiteen.4 De civiele rechter heeft in tegenstelling tot de AFM wel oog voor gevallen waarin reeds door een externe adviseur is geadviseerd. Deze omstandigheid wordt immers wel meegewogen door de civiele rechter. Ook overweegt de civiele rechter dat tussen betrokken beleggers, bijvoorbeeld in geval van execution only-diensten, afspraken kunnen worden gemaakt over wie de consumenten informeert. Dit, terwijl de bestuursrechter juist oordeelt dat de vraag of de niet-professionele belegger reeds is geadviseerd door bijvoorbeeld de externe adviseur, alleen gevolgen heeft voor de beoordeling van de ernst van de overtreding.

De redelijkheid en billijkheid speelt binnen het civiele recht een grote rol, waardoor alle relevante omstandigheden worden meegenomen. Bij de bestuursrechtelijke handhaving lijkt het meewegen van de omstandigheden slechts te kunnen resulteren in het eventueel matigen van de boete, maar er blijft wel sprake van een overtreding.5 Hier wordt duidelijk dat de waarschuwingsplicht in bestuursrechtelijke zin niet geïnterpreteerd kan worden vanuit het kader van de redelijkheid en billijkheid. De waarschuwingsplicht is uit de privaatrechtelijke context gehaald en dit kan tot de situatie leiden dat er bestuursrechtelijk wel sprake is van een overtreding, terwijl privaatrechtelijk, op grond van de redelijkheid en billijkheid, geen sanctie toegepast zou worden.6

De norm uit artikel 4:19 Wft is open geformuleerd. Het spanningsveld tussen artikel 7 EVRM en open normen blijft actueel bij de invulling van de verschillende waarschuwingsplichten. In het Dela-besluit wordt het verschil tussen civielrechtelijke handhaving en bestuursrechtelijke handhaving duidelijk.7 Deze uitspraak illustreert dat bij bestuursrechtelijke handhaving het gedrag van de overtreder wordt bestraft, zonder dat de benadeling van de consument daarbij direct van belang is. Bij civiele handhaving staan daarentegen het gedrag en de benadeling van de (individuele) consument centraal.