HR, 01-11-2022, nr. 21/00427

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 september 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de betrokkene

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 27 augustus 2012 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 18.012,20 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/00435. Dit betreft de strafzaak. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. B.J.W. Tijkotte, advocaat te Koog aan de Zaan, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Uit het arrest van het hof volgt dat de vordering van het openbaar ministerie ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de onder de 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten in de strafzaak. Deze feiten betreffen kort gezegd 1) het medeplegen van het telen van hennep,1.2) het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep2.en 3) diefstal in vereniging.3.

5. Gelet op de inhoud van het arrest is de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof echter enkel gebaseerd op feit 1. Het arrest vermeldt in dit verband:

“Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 27 augustus 2012 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder meer ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,

veroordeeld tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 weken met aftrek van voorarrest waarvan 4 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

(…)

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Blijkens het in de strafzaak gewezen arrest van 27 augustus 2012 heeft de veroordeelde zich samen met een ander gedurende de periode van 1 september 2007 tot en met 7 juni 2008 schuldig gemaakt aan het telen van hennep.”

Hier voeg ik aan toe dat het hof als bewijsmiddel 1 heeft opgenomen enkel dat deel van het arrest in de strafzaak waarin staat vermeld dat de betrokkene is veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt (feit 1):

“1. Als ander geschrift een uitspraak van de meervoudige kamer van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 27 augustus 2012, gewezen onder, rolnummer 22-003347-10 en inhoudende dat [betrokkene ] , geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] is veroordeeld wegens onder meer:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,

gepleegd in de periode 1 september 2007 tot en met 4 juni 2008.”

6. De betrokkene heeft in de aan deze ontnemingszaak onderliggende strafzaak in cassatie aangevoerd dat feit 1 (en 2) is verjaard. Mijn conclusie in die zaak strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging ten aanzien van feit 1 (en 2) wegens verjaring. In deze ontnemingszaak zijn geen cassatieklachten aangevoerd met betrekking tot de verjaring. Een uitspraak op de ontnemingsvordering vervalt evenwel van rechtswege als een veroordeling in de strafzaak definitief achterwege blijft (artikel 511i Sv). Indien de Hoge Raad mijn conclusie volgt in de samenhangende strafzaak, heeft dat dus tot gevolg dat de betrokkene onvoldoende belang heeft bij onderhavig cassatieberoep.4.Dat mijn conclusie in de samenhangende zaak strekt tot instandhouding van de veroordeling ten aanzien van feit 3 en tot terugwijzing ten aanzien van de strafoplegging, maakt dat naar mijn mening niet anders, omdat dit feit, zo volgt uit bovenstaande, niet ten grondslag heeft gelegen aan de toewijzing van de ontnemingsvordering.

7. Dat betekent dus dat de betrokkene op de voet van artikel 80a RO in het door hem gestelde beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard en dat de middelen verder geen bespreking behoeven. Mocht de Hoge Raad mij hierin niet volgen, bespreek ik hieronder alsnog de middelen.

8. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het met hennepteelt wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen is omkleed, omdat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is.

9. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“I. opbrengst

Overeenkomstig de verklaring die de mededader in diens strafzaak ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd zal het hof ervan uitgaan dat de veroordeelde en zijn mededader in bovengenoemde periode 3 oogsten hebben gehad en dat de opbrengsten per oogst

€ 12.000,-, respectievelijk € 14.000,- en € 15.000,- zijn geweest.

De totale (bruto)opbrengst wordt aldus door het hof geschat op een bedrag van € 41.000,-. ”

10. Het hof heeft onder meer de volgende bewijsmiddelen gebruikt:

“5. Een proces-verbaal van de Politie Rotterdam-Rijnmond, District 6 Oost, proces-verbaalnummer 2008188839-14, d.d. 28 juli 2008 (als bijlage gevoegd bij voornoemd proces-verbaal van de Politie Rotterdam-Rijnmond, registratienummer 2008188839-1, d.d. 20 augustus 2008) dat onder meer inhoudt: als verklaring van verdachte [betrokkene ] afgelegd tegenover de verbaliserend opsporingsambtenaren – zakelijk weergegeven –:

Ik sta ingeschreven aan het [a-straat 1] in [plaats] . Mijn broer [betrokkene 1] woont daar. Het betreft een huurwoning en het huurcontract staat op mijn naam. De Eneco staat op mijn naam. De hennepkwekerij zit er al heel lang. De kwekerij was op zolder en het waren 108 planten. Ik heb samen met [betrokkene 1] afgesproken dat wij die kwekerij samen zouden gaan runnen. De opbrengst van de oogsten was tussen de € 20.000 en € 30.000. We hebben in de periode 2007 tot en met 2008 verscheidene oogsten gehad.

6. Een proces-verbaal van de Politie Rotterdam-Rijnmond, District 6 Oost, proces-verbaalnummer 2008188839-4, d.d. 06 juni 2006 (als bijlage gevoegd bij voornoemd proces-verbaal van de Politie Rotterdam-Rijnmond, registratienummer 2008188839-1, d.d. 20 augustus 2008) dat onder meer inhoudt: als verklaring van [betrokkene 1] afgelegd tegenover de verbaliserend opsporingsambtenaar – zakelijk weergegeven – :

Medio september 2007 ben ik bij mijn broer, [betrokkene ] , geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] , ingetrokken aan de [a-straat 1] te [plaats] . We hadden ongeveer 3000 euro aan kosten voordat we de hennepkwekerij konden opstarten. We besloten samen om een hennepkwekerij in deze woning op te zetten. In september 2007 stond de eerste plantage in werking. Na ongeveer 11 weken hadden we de eerste oogst die ongeveer 12.000 euro opgebracht. De 2e plantage hebben we medio december 2007 opgezet en heeft ongeveer 14.000 euro opgebracht. Direct werd de derde hennepkwekerij opgezet. We hadden na 11 weken een opbrengst van ongeveer 15.000 euro. Een vriend heeft voor ons de stroom zodanig omgeleid dat de elektriciteitsmeter geen verbruik registreerde. Aan hem hebben we 100 euro betaald.”

11. In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. Enerzijds heeft het hof de verklaring van de betrokkene voor het bewijs gebruikt, inhoudende dat de opbrengst van de oogsten tussen de € 20.000 en € 30.000 was (bewijsmiddel 5) en anderzijds de verklaring van zijn broer afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 6) dat sprake is geweest van een totale opbrengst van € 41.000,- (€ 12.000,- + € 14.000,- + € 15.000,-). Dit levert een tegenstrijdigheid op in de bewijsvoering. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de verklaring van de broer van de verdachte aannemelijker zou zijn dan de verklaring van de verdachte en in zoverre is de schatting door het hof ontoereikend gemotiveerd. Hoewel het hof vrij is in de waardering en selectie van het bewijs, was een nadere motivering geboden gelet op vorenstaande.

12. De steller van het middel heeft gelijk dat een tegenstrijdigheid valt waar te nemen in de bewijsmiddelen. Gelet echter op de overwegingen van het hof en de als bewijsmiddel 6 gebezigde verklaring van de (half)broer van de betrokkene, moet het mijns inziens ervoor worden gehouden dat het hof het deel van de verklaring van de betrokkene over de opbrengst van de oogsten abusievelijk onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen. Als deze verklaring in zoverre wordt weggedacht, is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de opbrengst van de oogsten niet onbegrijpelijk. Een nadere motivering was niet geboden. De betrokkene heeft dus onvoldoende belang bij zijn klacht.5.

13. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, aangezien het openbaar ministerie bij de betekening van de verstekmededeling van het arrest niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

15. De stukken van het geding houden onder meer in:

- Namens de verdachte is op 27 mei 2010 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2010, het proces-verbaal van de zitting houdt in dat de verdachte staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres [a-straat 1] te [plaats] , de akte rechtsmiddel houdt in dat de verdachte woont aan de [b-straat 1] te Groningen.

- De uitspraak van het hof dateert van 27 augustus 2012. Het verstekarrest houdt in dat de verdachte thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande verblijft.

- Een overzicht van de gemeentelijke basisadministratie (GBA, thans Basis Registratie Personen, BRP) van 19 september 2013 houdt in dat de verdachte sinds 27 december 2010 is “vertrokken onbekend waarheen”. Onder ‘laatst opgegeven woon- of verblijfplaats’ staat niets opgenomen en als laatst genoemd historisch GBA-adres staat vermeld de [b-straat 1] te [plaats] .

- Blijkens een akte van uitreiking is de mededeling uitspraak op 15 oktober 2012 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Den Haag omdat “van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is”.

- Uit drie overige akten van uitreiking blijkt daarnaast dat op 2 augustus 2017, 11 maart 2019 en 12 maart 2020 nog gepoogd is te betekenen (en in verband daarmee adrescontrole heeft plaatsgevonden) maar dat dit niet is gelukt omdat de verdachte niet stond ingeschreven in de GBA dan wel BRP. De akten zijn toen uitgereikt aan de griffier (2017 en 2019) respectievelijk een medewerker van het openbaar ministerie (2020).

- Blijkens een mededeling van de afdeling executie van het ressortsparket, vestiging Den Haag, van 11 augustus 2022 stond de verdachte met ingang van 2 augustus 2017 gesignaleerd in het opsporingsregister ter betekening van de verstekmededeling.

- Blijkens een akte van uitreiking is de mededeling uitspraak op 25 januari 2021 in persoon uitgereikt aan de verdachte op Schiphol.

- De verdachte heeft op 4 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. het overzicht van de BRP van 30 augustus, 8 en 9 september 2021 ten behoeve van de betekening van de aanzegging in cassatie (art. 435 lid 1 Sv) houdt in dat de verdachte sinds 26 januari 2021 (weer) staat ingeschreven op het adres [c-straat 1] te [plaats] .

- De akte van betekening in cassatie vermeldt als adres [c-straat 1] te [plaats] . Deze betekening kwam op 7 september 2021 retour omdat op 3 september 2021 bleek dat de geadresseerde niet (meer) op dit adres woont.

16. De steller van het middel voert samengevat het volgende aan. Volgens vaste jurisprudentie kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn indien op grond van artikel 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.6.Uit de nadere opgevraagde stukken blijkt dat het arrest van 27 augustus 2012 op 15 oktober 2012 is betekend ter griffie van de rechtbank te Den Haag. Bij de stukken bevindt zich een uitdraai uit de GBA (ID-staat SKDB) d.d. 19 september 2013. Andere uitdraaien zijn er niet. Het moet er daarom voor worden gehouden dat er na 19 september 2013 niet meer is getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen. Daarmee is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van het te betalen bedrag.

17. De Hoge Raad heeft uiteengezet dat van overschrijding van de redelijke termijn sprake kan zijn indien op grond van artikel 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.7.Bij onvoldoende voortvarendheid bij het meedelen van de uitspraak kan de verdachte immers langer dan nodig met de uitspraak onbekend blijven, waardoor zich in de berechting een aanzienlijke en niet te rechtvaardigen vertraging voordoet.

18. De uitspraak van het hof dateert van 27 augustus 2012. Dat betekent dat voor wat betreft de wijze van uitreiking van de verstekmededeling in eerste instantie artikel 588 (oud) Sv van toepassing is en sinds 1 januari 2020 artikel 36e Sv. De Hoge Raad heeft met betrekking tot het destijds geldende artikel 588 (oud) Sv geoordeeld8.dat van vertraging in elk geval geen sprake is indien:

a) de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend

1. hetzij aan de verdachte in persoon,

2. hetzij op de voet van het bepaalde in artikel 588 lid 2 of lid 3 (oud) Sv.

In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak.

b) Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in artikel 588 lid 1 onder b sub 3° (oud) Sv voorziene uitreiking aan de griffier om de reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, én indien tevens blijkt dat het Openbaar Ministerie vervolgens – naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister – ten minste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in artikel 588 lid 2 of lid 3 (oud) Sv.

19. Daarnaast heeft de Hoge Raad erop gewezen dat een verdachte, die, kennis dragende van een tegen hem ingestelde vervolging, nalaat op de voorgeschreven wijze opgave te doen van zijn verhuizingen en/of geen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzieningen treft om te bereiken dat hij kennis krijgt van voor hem bestemde stukken die zijn achtergelaten dan wel verzonden aan het adres alwaar hij vroeger woonachtig was of stond ingeschreven en/of nalaat zich op de hoogte te stellen van de inhoud van zodanige door hem ontvangen berichten dan wel daarop niet reageert, ten gevolge waarvan de inspanningen van het openbaar ministerie om de uitspraak te zijner kennis te brengen, zonder resultaat blijven, zich niet met vrucht kan beroepen op schending van artikel 6 EVRM.9.

20. Gelet op het voorgaande kan naar mijn mening niet worden gezegd dat de vertraging die is opgetreden vanaf de datum van de bestreden uitspraak tot de datum waarop beroep in cassatie is ingesteld valt toe te rekenen aan het openbaar ministerie. Daarbij neem ik in aanmerking dat:

(i) de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend op de toen geldende in artikel 588 lid 1 onder b sub 3º (oud) Sv voorziene wijze;

(ii) het Openbaar Ministerie nadien in elk geval op 2 augustus 2017, 11 maart 2019 en 12 maart 2020 heeft getracht opnieuw te betekenen en te achterhalen of de verdachte inmiddels in de BRP was opgenomen, terwijl de gegevens van de verdachte – ter betekening van de verstekmededeling – met ingang van 2 augustus 2017 zijn opgenomen in het opsporingsregister;

(iii) de verdachte in de bewuste periode op geen enkel moment ingeschreven is geweest in de basisadministratie persoonsgegevens, van de verdachte evenmin een woon- of verblijfplaats (in het buitenland) bekend was of dat hij voorzieningen heeft getroffen om te bereiken dat voor hem bestemde, aan vroegere adressen gezonden of achtergelaten berichten betreffende de strafzaak hem zouden bereiken.

21. Dat verdachte’s gegevens eerst in 2017 in het opsporingsregister zijn opgenomen of dat niet is gebleken dat (minstens) eenmaal per jaar is getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen, dient in dit geval niet tot het oordeel te leiden dat de vertraging voor rekening van het openbaar ministerie dient te komen. Achteraf kan immers worden vastgesteld dat een frequenter adresonderzoek in de bedoelde periode tevergeefs zou zijn geweest. De verdachte heeft vanaf 27 december 2010 tot 26 januari 2021 niet in Nederland ingeschreven gestaan zonder een adres (in het buitenland) op te geven. Van overschrijding van de redelijke termijn is daarom geen sprake geweest.

22. Het tweede middel faalt.

23. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden gevonden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak dienen te leiden.

25. Deze conclusie strekt ertoe dat de betrokkene op de voet van artikel 80a RO in het beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG