Rb. Den Haag, 03-04-2013, nr. C/09/414447 / HA ZA 12-278

[gedaagde] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd — zij het summier en voor het eerst ter comparitie van partijen — dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard, althans dat er van rechtsverwerking sprake is. De rechtbank verwerpt deze verweren en overweegt daartoe als volgt. Volgens [gedaagde] zou [eiser] reeds in 2001 van oordeel zijn geweest dat het optreden van [gedaagde] jegens hem kansloos was en dat hij daardoor schade zou leiden. Hij had ingevolge artikel 3: 310 BW binnen vijf jaar daarna een rechtsvordering moeten instellen, hetgeen hij heeft nagelaten, aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft die stelling niet nader toegelicht, ook niet nadat [eiser] ter comparitie heeft aangevoerd eerst op grond het voorlopig getuigenverhoor in 2011 dusdanig geïnformeerd te zijn dat hij jegens [gedaagde] een rechtsvordering kon instellen. Het beroep op verjaring wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen. Ook het beroep op rechtsverwerking faalt, nu [gedaagde] niet heeft gesteld op grond waarvan hij er tot aan het moment van dagvaarding in 2011, althans tot het moment van aansprakelijkstelling in mei 2010, gerechtvaardigd op vertrouwde dat [eiser] geen rechtsvordering jegens hem zou instellen. Evenmin heeft [gedaagde] onderbouwd dat zijn positie onredelijk zou zijn benadeeld of verzwaard nu [eiser] zijn aanspraak alsnog geldend tracht te maken.

De rechtbank komt aldus aan een inhoudelijke beoordeling van het optreden van [gedaagde] jegens [eiser] toe.

[eiser] heeft zich primair op schending van de Maclou-norm en subsidiair op misbruik van procesrecht beroepen. [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [gedaagde] hem niet had mogen dagvaarden en, in het verlengde daarvan, geen hoger beroep had mogen instellen tegen het vonnis van de rechtbank Breda. Ook had [gedaagde] volgens [eiser] geen conservatoir (derden-)beslag mogen doen leggen. De verwijten die [eiser] [gedaagde] maakt, laten zich aldus samenvatten dat [gedaagde] geen deugdelijk onderzoek heeft verricht naar de administratie en de boekhouding van Delcon en onvoldoende heeft onderscheiden tussen de positie van [bedrijfsleider] als bestuurder ten tijde van het faillissement en [eiser] als oud-bestuurder. Dit heeft gemaakt dat [gedaagde] lichtvaardig, op grond van onjuiste feiten en op grond van niet te bewijzen stellingen tot dagvaarding van [eiser] is overgegaan, aldus die laatste. De in het kader van de aansprakelijkstelling gelegde conservatoire (derden-)beslagen ontberen volgens [eiser] diezelfde feitelijke en juridische grondslag.

Met betrekking tot de door [eiser] gestelde schending van de Maclou-norm (geïntroduceerd in HR NJ 1996,727Maclou en nader uitgewerkt in HR NJ 2004/293Interplan, HR NJ 2012, 515, Gips) overweegt de rechtbank als volgt. De Maclou-norm houdt in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De norm ziet op de wijze waarop de faillissementscurator de hem in art. 68 Faillissementswet opgedragen taak — beheer en vereffening van de boedel- dient uit te oefenen jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. De curator dient zich daarbij te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht en ervaring overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.

[eiser] is geen schuldeiser van de boedel. De vraag is of [eiser], in zijn hoedanigheid van oud-bestuurder die wordt aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van 2:248 BW, een belang heeft waarmee de curator bij de uitoefening van zijn taak rekening heeft te houden. Indien en voor zover dat al zo is, ziet de rechtbank zonder nadere toelichting van [eiser] — die ontbreekt — niet in waarom [gedaagde] in dit geval binnen de hem als curator toegekende ruime beleidsvrijheid, het belang van [eiser] om niet aangesproken te worden zo zwaar moest laten wegen dat hij afzag van aansprakelijkstelling van en rechtsmaatregelen tegen [eiser]. De aansprakelijkstelling van [eiser] en de rechtsmaatregelen waren immers in het belang van de boedel, het belang waar de curator zich in de eerste plaats naar moet richten. Het enkele belang van [eiser] om gevrijwaard te blijven van procedures legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal.

Eén en ander laat onverlet dat de beleidsvrijheid van de curator wordt begrensd door de plicht om geen misbruik van procesbevoegdheid te maken. Daarbij dient echter getoetst te worden aan de daarvoor toepasselijke maatstaf, niet aan de Maclou-norm. Van misbruik van procesrecht kan volgens de Hoge Raad sprake zijn indien de vordering van [gedaagde] jegens [eiser] was gebaseerd

[eiser] is van mening dat er zowel van het onder a) als het onder b) bedoelde sprake is.

Bij toetsing aan de maatstaf voor misbruik van procesrecht zal de rechtbank terughoudendheid betrachten, in lijn met de jurisprudentie en gegeven de aard van de zaak. Zij licht dat als volgt toe. Uitgangspunt is dat eenieder vrije toegang heeft tot de rechter en dus ook een procedure mag beginnen (art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet). Om dat recht te waarborgen, is de drempel om een procedure te beginnen laag. De dagvaarding behoort ingevolge art. 111 Rv de eis en de gronden daarvan en, voor zover bekend, de verweren en de gronden daarvoor te vermelden, met ruimte voor bewijslevering in een later stadium.

Voorts is van belang dat de beslissing van [gedaagde] om [eiser] te dagvaarden is gebaseerd op de algemene beheerstaak van de curator zoals die is vastgelegd in het eerdergenoemd artikel 68 Faillissementswet: het beheer en de vereffening van de boedel. Daarbij komt een ruime mate van beleidsvrijheid toe aan de curator. Het is aan de curator af te wegen of de boedel gebaat is bij aansprakelijkheidstelling van (oud-)bestuurders.

Tot slot merkt de rechtbank op dat toetsing aan de maatstaf voor misbruik van procesrecht dient te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren of bekend behoorden te zijn ten tijde van de beslissing om te dagvaarden en ten tijde van het instellen van hoger beroep. Toetsing dient aldus ‘ex tunc’ plaats te vinden. Voor ‘hindsight bias’ moet worden gewaakt.

De rechtbank komt, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, tot het oordeel dat de beslissing van [gedaagde] om [eiser] te dagvaarden geen misbruik van procesbevoegd oplevert, evenmin als de beslissing om hoger beroep in te stellen en de beslissing om conservatoir beslag te doen leggen. Zij overweegt daartoe als volgt.

De bezwaren van [eiser] komen er in de kern op neer dat [gedaagde] heeft miskend dat hij voor een geslaagd beroep op artikel 2:248 BW diende te bewijzen dat [eiser] zijn bestuurstaak onbehoorlijk had uitgevoerd en dat hij, om terug te kunnen vallen op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, diende te bewijzen dat [eiser] niet had voldaan aan de administratieplicht en de publicatieplicht. Daarbij heeft [gedaagde] volgens [eiser] uit het oog verloren dat bewijsstukken die betrekking hadden op de situatie ten tijde van het faillissement begin 2000, geen bewijs van zijn stellingen jegens [eiser] opleverden, omdat [eiser], in tegenstelling tot [bedrijfsleider], vanaf 27 augustus 1999 geen bestuurder meer van Delcon was. Vanwege het gebrek aan bewijs voor schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht door [eiser], had [gedaagde] behoren te weten dat zijn vorderingen jegens [eiser] geen kans van slagen hadden, aldus die laatste.

Aan [eiser] kan worden nagegeven dat de stelling van de curator dat [eiser] niet aan de publicatieplicht had voldaan, feitelijk onjuist was. Dat betekent echter nog niet dat er sprake is van misbruik van procesrecht, nu [gedaagde] zich immers ook beriep op onbehoorlijk bestuur en op schending van de administratieplicht. Voor wat betreft laatstgenoemde grondslagen geldt dat [gedaagde] blijkens het eindvonnis van de rechtbank Breda en het arrest van het Hof 's‑Hertogenbosch uiteindelijk onvoldoende overtuigend bewijs heeft kunnen leveren. De onbewijsbaarheid van aangevoerde feiten en ingenomen stellingen is echter onvoldoende om misbruik van procesrecht aan te kunnen nemen (vgl. HR 29 juni 2007, LJN BA3516). Daarbij komt dat [gedaagde] wel enige onderbouwing had voor zijn stelling dat de administratieplicht ook al werd geschonden in de tijd dat [eiser] nog bestuurder was. Een deel van de boekhouding over die periode ontbrak immers, de debiteurenadministratie in die periode bleek fouten te bevatten en het rapport over het boekenonderzoek door de belastingdienst en het GAK vormde een onderbouwing van de stelling dat de loonadministratie over de periode 1995 tot en met 1999 hiaten bevatte. De rechtbank Breda heeft de vorderingen van [gedaagde] dan ook niet onmiddellijk afgewezen, maar, naar aanleiding van de betwisting van diens stellingen door [eiser], die zich beriep op de in 2.17. genoemde rapporten van Ernst & Young, een deskundige benoemd en [gedaagde] belast met het bewijsrisico. Voor zover [eiser] stelt dat [gedaagde] het verweer van [eiser] van meet af aan had moeten meewegen, geldt dat ten tijde van de beslaglegging en het uitbrengen van de dagvaarding de rapporten van Ernst & Young nog niet gereed waren en dat [eiser] evenmin zijn inhoudelijk standpunt naar aanleiding van de aansprakelijkheidstelling kenbaar had gemaakt, ondanks verzoeken daartoe van [gedaagde].

De rechtbank overweegt bovendien dat [gedaagde], naar onweersproken is gesteld, toestemming heeft gevraagd en gekregen van de rechter-commissaris voor de aansprakelijkstelling van [eiser] in maart 2001, voor het leggen van de conservatoire beslagen, voor het doen uitbrengen van de dagvaarding en voor het instellen van appèl. Bovendien heeft [gedaagde], zoals hij onbetwist heeft aangevoerd, de rechter-commissaris door middel van verslagen steeds van de stand van zaken in het faillissement op de hoogte gehouden. [gedaagde] heeft de gewraakte beslissingen dus met toestemming van de daartoe aangewezen en inhoudelijk toetsende instantie genomen, die deze procedures blijkbaar niet op voorhand kansloos achtte.

Waar [eiser] voorts aanvoert dat [gedaagde] in eerste aanleg en in hoger beroep een bij voorbaat kansloze stelling terzake de bewijslastverdeling heeft ingenomen, nu die voor wat betreft schending van de boekhoudplicht bij de curator ligt, geldt dat die stelling feitelijke grondslag ontbeert. [gedaagde] heeft zich, zo volgt uit de dagvaarding en eerste grief (ro. 2.20) niet, althans niet primair op het standpunt gesteld dat de bewijslast terzake op [eiser] rust, maar op het standpunt dat de rechtbank van een bewijsvermoeden uit had moeten gaan en aan [eiser] tegenbewijs had moeten opdragen.

De rechtbank concludeert dat de stelling dat [gedaagde] misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt omdat hij aan diens vordering feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd waarvan hij de onjuistheid kende of had behoren te kennen, onvoldoende is onderbouwd. Nu ook niet deugdelijk is onderbouwd dat de stellingen van [gedaagde] in eerste aanleg of in hoger beroep bij voorbaat kansloos waren, zijn de vorderingen van [eiser], ook voor zover gebaseerd op misbruik van procesrecht, niet toewijsbaar. Dit geldt zowel voor [gedaagde] als curator als ook in privé.

[eiser] heeft zich, ingeval het beroep op schending van de Maclou-norm en misbruik van procesrecht niet zou slagen, op het standpunt gesteld dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van de conservatoire beslagen, omdat de vorderingen jegens [eiser] door de rechtbank Breda en het gerechtshof 's‑Hertogenbosch zijn afgewezen. Dat standpunt is door [gedaagde] niet betwist en, met verwijzing naar vaste jurisprudentie, ook juist. Degene die beslag legt, ook degene die conservatoir beslag legt, handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dat is ook zo in het geval dat de beslaglegger, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (vgl. HR NJ 1965, 331, HR NJ 1992, 321 en HR NJ 1997, 366). Nu [gedaagde] de conservatoire beslagen als curator heeft doen leggen, is hij voor de beslagschade in beginsel ook slechts als curator aansprakelijk en niet in privé. Voor privé aansprakelijkheid terzake heeft [eiser] onvoldoende gesteld, zoals [gedaagde] terecht heeft doen betogen.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] geen belang bij toewijzing van de vordering terzake beslagschade heeft, nu de omvang van de boedel van Delcon niet toereikend is om een concurrente vordering van [eiser] op die boedel te kunnen voldoen. De boedel zou ‘leeg’ zijn. Het enkele feit dat de boedel momenteel geen verhaal biedt, staat, indien juist, echter niet aan toewijzing van de vorderingen terzake van de beslagschade in de weg. De rechtbank zal de vordering van [eiser] als vermeld in r.o. 3.1. sub a toewijzen jegens [gedaagde] als curator. De vordering van [eiser] als vermeld in r.o. 3.1. sub b is niet toewijsbaar, omdat [eiser] in deze procedure niet heeft gesteld wat de hoogte van zijn gevorderde beslagschade is en de rechtbank bovendien niet inziet welk belang [eiser] bij die vordering heeft naast toewijzing van de sub a gevorderde verklaring voor recht.

[eiser] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 267,00 aan griffierecht, € 1.356,00 aan forfaitair salaris advocaat (3 punten × tarief II) en € 131,- nakosten, dat is in totaal € 1.754,-, dat bedrag nog te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van dit vonnis en met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad, zoals bij antwoord geconcludeerd namens [gedaagde].