HR, 11-07-2014, nr. 12/05519

De Belastingdienst persisteert dat de Hoge Raad heeft beslist dat het pokerspel een kansspel is. Dit zou blijken uit de beoordeling van de aangevoerde middelen; de Belastingdienst laat na aan te geven uit de beoordeling van welk middel deze conclusie valt te trekken. In de beoordeling door de Hoge Raad van de voorgestelde middelen is deze conclusie niet te lezen. De voorgestelde middelen behelzen ook niet de klacht dat poker geen kansspel is.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 staat voor wat betreft de deskundigheid en de conclusies van de elkaar tegensprekende deskundigen ook niet voor niets:

Juist de deskundigheid van de betrokken deskundigen en de door hun getrokken conclusies waren essentieel om tot de bewezenverklaring te komen dat de in casu gespeelde spelen kansspelen zijn. De Hoge Raad heeft dus niet geoordeeld dat de conclusies van het onderzoek van professor Wagenaar juist zijn.

Ook de Rechtbank Den Haag heeft terecht het volgende overwogen:

Zelfs al zou de Hoge Raad in 1998 wel hebben geoordeeld dat poker als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen kwalificeert, dan is dat alsnog geenszins bepalend voor de vraag of de door mijn cliënt in 2002 gespeelde pokertoernooien ook aldus kwalificeren. De in die zaak gespeelde varianten van het pokerspel in de Concord Card Club waren immers geen meerdaagse Texas Hold'em pokertoernooien, zodat in deze zaak sprake is van een andere variant van het pokerspel. Daarbij is het zeer wel mogelijk dat het pokerspel in 2002 in de praktijk op een andere wijze pleegt te worden gespeeld dan in 1998.

De Rechtbank Den Haag heeft niet alleen niet bewezen geacht dat Texas Hold'em poker een kansspel is, maar ook geconcludeerd dat dat poker niet kan worden aangemerkt als een kansspel in de mate waarin de wetgever heeft gewild poker een kansspel te zijn.4.

De uitspraak is consistent; dat ook de subjectieve verklaring van de verdachte is meegewogen in het eindoordeel, volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad.5. Dat de Rechtbank desalniettemin aan een deskundigenonderzoek de eis stelt dat deze niet te veel subjectieve elementen bevat is daar geenszins mee in strijdt.

Alhoewel de regelgeving in Zuid-Australië afwijkt van de Nederlandse, is er aan de hand van de zaak Police v Jones, Police v Ravesi6. een eenduidige conclusie te trekken met betrekking op de uitkomst van deze zaak als deze aan de Nederlandse wetgeving zou zijn getoetst.

In het nieuwsartikel dat de Belastingdienst heeft aangehaald staat:

De rechter heeft kennelijk geoordeeld dat de behendigheid doorslaggevend was bij de uitkomst van spel. Er is aldus sprake van een overwegende invloed van de deelnemers op de aanwijzing der winnaars.

De wetgeving in Engeland wijkt op een belangrijk punt af van de Nederlandse. Ook indien de deelnemers een overwegende invloed hebben, maar er wel een kanselement aanwezig is, is sprake van een kansspel.7. In de instructie van de rechter aan de jury in de door de Belastingdienst aangehaalde zaak R v Kelly is nota bene expliciet opgenomen dat het niet gaat om de vraag of de invloed van de deelnemers op de aanwijzing der winnaars overwegend is, maar dat beoordeeld dient te worden of er sprake was van een betekenisvolle invloed van de kansbepaling.

De Engelse rechtspraak is daarmee weinig relevant in deze procedure.

In de uitspraak van 14 januari 2009 sluiten de overwegingen van het Court of Common Pleas in hoger beroep voor een groot deel aan op de uitspraak van de Rechtbank Den Haag.

Waar andere buitenlandse gerechten hebben geoordeeld dat bij Texas Hold'em poker de invloed van kansbepaling dan wel behendigheid overwegend is, hebben de Zweedse rechters van de Högsta Domstolen in hoogste instantie een genuanceerder oordeel uitgesproken.

Vanwege het aantal beslissingen dat dient te worden genmaakt alvorens winnaars worden aangewezen, zijn cashgames tot de kansspelen gerekend, terwijl toernooien volgens de Högsta Domstolen juist geen kansspelen zijn.

Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige pokertoernooien casinospelen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB. Naar de mening van het Hof volgt uit de Beschikking Casinospelen 1996 (hierna: de Beschikking) en het door Holland Casino opgestelde Spelreglement (hierna: het Spelreglement) dat poker een casinospel is. Nu in de Beschikking poker als een casinospel wordt aangemerkt en Holland Casino zelf voorziet in het reglementeren van poker in toernooivorm, vermag het Hof niet in te zien waarom poker in toernooivorm geen casinospel zou zijn. Dat oordeel is niet juist. Het Hof gaat er aan voorbij dat de in de Beschikking en het Spelreglement gehanteerde begrippen hun oorsprong vinden in de Wet op de Kansspelen (hierna: Wok) en dat de Wok een eigen begrippenkader kent dat deels afwijkt van dat van de Wet KSB (zie het arrest HR 3 april 2009, nr. 43 466, BNB 2010/207*). De omstandigheid dat voor de toepassing van de Wok poker als een casinospel wordt aangemerkt, betekent niet dat poker in al zijn spelvormen een casinospel is in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB.

Dat 's Hofs oordeel dat de onderhavige pokertoernooien kwalificeren als casinospelen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting kan mijns inziens impliciet worden afgeleid uit het arrest HR 25 september 1991, nr. 26 972, BNB 1991/334.

In die zaak was de vraag aan de orde of de spelen ‘Golden Ten’ en ‘Natural 21’, behendigheidsspelen zijn of kansspelen in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB. Uw Raad oordeelde dat voor het antwoord op die vraag beslissend is welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij deze spelen behaalt. Uit het arrest blijkt niet dat uw Raad het voor de toepassing van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB van belang acht dat de spelen als casinospelen worden aangemerkt in de op de Wok gebaseerde Beschikking en het Spelreglement. Een dergelijke verwijzing zou ook niet mogelijk zijn geweest nu beide spelen niet genoemd worden in de Beschikking en het Spelreglement.

Ik verwijs voorts naar de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 18 september 1995, nr. 93/0118, V-N 1997/2929, blz. 5 waarin is beslist dat de belanghebbende gelegenheid gaf tot deelneming aan binnenlandse casinospelen, nu het spel ‘Star Game’ als binnenlands casinospel is aan te merken in de zin van de Wet KSB. Daaraan doet naar het oordeel van Hof 's-Gravenhage niet af dat de belanghebbende niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 27o (thans artikel 27g), eerste lid, van de Wok. Uit deze uitspraak volgt dat een kansspel dat geen casinospel is voor de toepassing van de Wok (vanwege het ontbreken van een vergunning tot organiseren van een speelcasino), wel een casinospel kan zijn voor de toepassing van de Wet KSB. Verder betoogt het Hof Leeuwarden dat het Hof 's-Gravenhage in zijn uitspraak van 18 september 1995, heeft geoordeeld dat onder casinospelen moet worden verstaan: de kansspelen die in een casino als bedoeld in artikel 27o, tweede lid (thans: artikel 27g, tweede lid), van de Wet op de kansspelen worden gespeeld. Een dergelijke omschrijving van het begrip casinospel is echter niet opgenomen in de betrokken uitspraak van het Hof 's-Gravenhage. Het door dit Hof geformuleerd begrip casinospel is inhoudelijk onjuist nu in een dergelijk casino ook kansspelen worden gespeeld die fiscaal niet als een casinospel worden aangemerkt. Hierbij valt te denken aan kansspelautomaten die als een aparte categorie kansspelen worden aangemerkt in de Wet KSB.

De Wet KSB maakt geen onderscheid naar legale of illegale pokertoernooien. Ook over de prijzen van illegale pokertoernooien, die geen casinospelen zijn in de zin van de Beschikking of het Spelreglement, wordt kansspelbelasting geheven (mits de pokertoernooien voor het publiek zijn opengesteld of bedrijfsmatig worden geëxploiteerd). Doordat het Hof in casu voor de uitleg van het begrip casinospel uitsluitend aansluiting zoekt bij de Beschikking en het Spelreglement, miskent het Hof dat ook prijzen van illegale pokertoernooien belast zijn op basis van de Wet KSB.

Nu de Wet KSB geen definitie kent van het begrip ‘casinospel’ in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB, dient voor de uitleg van het begrip aansluiting te worden gezocht bij de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel met daarin het nieuwe heffingsregime voor casinospelen per 1 april 1981 (zie ook de punten III.2.2.2 en III.2.2.3 van de conclusie van dupliek van de Inspecteur voor het Hof). Het tot 1 april 1981 geldende heffingssysteem van de kansspelbelasting bleek niet goed toepasbaar bij de deelname aan casinospelen die sinds 1976 in Nederland legaal worden aangeboden. Inhouding van kansspelbelasting bij prijzen boven het wettelijk vrijgestelde bedrag aan de speeltafels stuitte op praktische bezwaren. Door de wetgever is er daarom voor gekozen om bij binnenlandse casinospelen niet te heffen over de individuele prijzen, maar over de bruto spelopbrengst en om de belastingplicht te verleggen van de prijswinnaar naar de organisator. Dit heffingssysteem is niet ingevoerd voor buitenlandse casinospelen omdat een in het buitenland gevestigde organisator niet in de Nederlandse heffing van kansspelbelasting kan worden betrokken. Bij de invoering van het separate heffingsregime voor casinospelen is het volgende opgemerkt:

MvT, Wet van 26 maart 1981, Stb. 1981, 143, Kamerstukken II 1978/79, 15 358, nr. 3, pag. 7–8.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet KSB in verband met kansspelen via internet, wordt voor het afzonderlijke heffingsregime voor binnenlandse internet kansspelen gewezen op het ook tussen internet kansspelen en de traditionele kansspelen bestaande verschil in karakter:

TK, vergaderjaar 2005–2006, 30 583, nr. 3, pag. 4

Anders dan waar het Hof van uitgaat, is voor de beoordeling van de vraag of de onderhavige pokertoernooien als casinospelen in de zin van de Wet KSB kunnen worden aangemerkt, relevant hoe het spel wordt gespeeld. Er moet sprake zijn van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de bank of organisator.

Nu daarvan bij pokerspelen in toernooivorm geen sprake is, voldoen de onderhavige, pokerspelen niet aan de definitie van casinospel.

Ik merk in dit kader op dat de spelen ‘Money Wheel’ en ‘Keno’ vanwege hun speleigenschappen voor de toepassing van de Wet KSB geen casinospelen zijn maar overige kansspelen, terwijl deze spelen in de Beschikking en het Spelreglement wel als casinospelen worden aangemerkt. Ook hieruit blijkt dat het Hof voor de uitleg van het begrip casinospel ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de in de Beschikking en het Spelreglement opgenomen definitie van een casinospel en niet heeft gekeken naar de wijze waarop het onderhavige pokerspel is gespeeld. Deze aansluiting ontbreekt ook ten aanzien van kansspelen die in een buitenlands casino worden gespeeld. Deze spelen kunnen het karakter hebben van een casinospel, zoals ‘Trente et Quarante’ (veel in Franse casino's gespeeld kaartspel), maar die niet genoemd worden in de Beschikking en het Spelreglement. Er zijn dus in de Beschikking en het Spelreglement kansspelen die als casinospelen worden benoemd, maar dat fiscaal gezien niet zijn en er zijn kansspelen die wel casinospelen zijn, maar niet in de Beschikking en het Spelreglement worden benoemd.

In r.o. 5.15 van de hofuitspraak overweegt het Hof dat wanneer de pokertoernooien in Nederland waren gespeeld, deze beschouwd dienen te worden als een casinospel. Zoals door mij reeds opgemerkt, is voor de kwalificatie als casinospel in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB het spelkarakter van belang. Anders dan het Hof stelt, maakt de omstandigheid dat een pokertoernooi in Nederland wordt gespeeld niet dat een pokertoernooi kwalificeert als casinospel in de zin van de Wet KSB. Als ik het Hof goed begrijp, stelt het Hof dat wanneer de pokertoernooien door Holland Casino (in Nederland) worden georganiseerd, de pokertoernooien kwalificeren als casinospel in de zin van de Wet KSB. Die stelling is niet juist, nu ook in dat geval de onderhavige pokertoernooien geen casinospelen zouden zijn, maar overige kansspelen vanwege de wijze waarop de pokerspelen zijn gespeeld.

Rechtbank 's‑Gravenhage heeft in een uitspraak van 13 juli 2012, nrs. 11/6530, 11/6531, 11/6533, 11/6543 en 11/6721, LJN: BX7876, ten aanzien van een pokertoernooi (in Frankrijk) beslist dat geen sprake is van een casinospel in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB. Uitgaande van de mijns inziens juiste maatstaf motiveert Rechtbank 's‑Gravenhage haar oordeel met de overwegingen dat de gebruikte aanduiding ‘live toernooi’ erop duidt dat de deelnemers niet tegen de organisator van het toernooi maar ter plaatse tegen elkaar hebben gespeeld, dat vaststaat dat eenmalig een bedrag is ingezet en er dus geen sprake is geweest van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen spelers en de bank.

In de onderhavige procedure is tussen partijen niet in geschil dat de door belanghebbende gespeelde pokerspelen in toernooivorm niet voldoen aan de karakteristieke omschrijving van een casinospel zoals opgenomen in de wetsgeschiedenis bij de invoering van het casinoregime (zie over het spelverloop bij pokertoernooien punt 3.4. van het verweerschrift in eerste aanleg). Bij de pokertoernooien wordt de prijzenpot verdeeld onder de deelnemers aan de finaletafel en worden de prijzen uitgekeerd na afloop van de finaleronde van het toernooi. Belanghebbende heeft tijdens de zitting voor het Hof verklaard dat de laatste 10% van de spelers die overblijven prijzengeld ontvangen en dat dit geldt voor alle toernooien (zie pag. 2 van het procés-verbaal van de zitting voor het Hof van 4 september 2012). Er is derhalve geen sprake van gewonnen geld dat tijdens het spelen direct weer wordt ingezet en evenmin van het niet kunnen bijhouden van de prijswinnaars en de hoogte van de gewonnen prijzen door het continue spel. Anders dan voor casinospelen is geregeld vanwege een niet uitvoerbare heffing, hoeft voor pokertoernooien geen andere maatstaf van heffing te gelden dan de gewonnen prijs. Nu de onderhavige pokerspelen worden gespeeld in toernooivorm is de heffing van kansspelbelasting over de prijzen goed uitvoerbaar.

Daarbij kan ook zonder probleem worden vastgesteld of de gewonnen prijs onder het bedrag van de vrijstelling van artikel 4, eerste lid, van de Wet KSB is gebleven.

Aangezien aan de buitenlandse aanbieder van het pokertoernooi niet de plicht kan worden opgelegd tot inhouding en afdracht van de verschuldigde Nederlandse kansspelbelasting, wordt de kansspelbelasting over de gewonnen prijs geheven van de in Nederland woonachtige prijswinnaar.

Nu naar mijn mening de onderhavige pokertoernooien geen casinospelen zijn maar (buitenlandse) overige kansspelen, wordt de kansspelbelasting net als bij binnenlandse overige kansspelen geheven naar de prijzen (zie artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet KSB). Anders dan bij een binnenlands overig kansspel waar de aanbieder van het toernooi de kansspelbelasting inhoudt, dient bij een buitenlands overig kansspel de prijswinnaar de kansspelbelasting op aangifte te voldoen. In de hiervoor genoemde uitspraak van Rechtbank 's‑Gravenhage van 13 juli 2012, LJN: BX7876, is ten aanzien van dat verschil in aangifteplicht overwogen dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat:

Nu aan de buitenlandse aanbieders van kansspelen niet de plicht kan worden opgelegd tot inhouding en afdracht van de door de gerechtigde tot de prijs verschuldigde Nederlandse kansspelbelasting, is het Europeesrechtelijk bezien toegestaan dat de kansspelbelasting wordt geheven bij belanghebbende als gerechtigde tot de prijs. In dat kader verwijs ik naar het arrest HvJ EU van 18 oktober 2012, C-498/10, V-N 2012, 57.13, waarin is beslist dat de behoefte om doelmatige invordering van belastingen te verzekeren de belemmerende ongelijke behandeling rechtvaardigt.

Voor het geval sprake zou zijn van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, meen ik dat het niet aan de rechter is om in dit rechtstekort te voorzien. In het arrest van 12 mei 1999, nr. 33 320, BNB 1999/271c, is beslist:

Het Hof oordeelt in r.o. 5.20 dat het aan de wetgever is om in het rechtstekort te voorzien. Het Hof vermindert echter de heffingsgrondslag met de in Oostenrijk en Frankrijk gewonnen prijzen en voorziet daarmee zelf in een rechtstekort. Nu ter opheffing van de door het Hof aanwezig geachte discriminatie verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid, behoort de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien, maar dient zulks vooralsnog aan de wetgever over te laten.

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat bij de heffing over de prijs van € 1.309, gewonnen bij het pokertoernooi in de Verenigde Staten van Amerika, een vrijstelling van € 250 in mindering komt, zulks in verband met het navolgende ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

De uitspraak van het Hof kan ten slotte niet in stand blijven, omdat het Hof bij de heffing van kansspelbelasting over de in de VS gewonnen prijs van € 1.309 ten onrechte rekening houdt met een vrijstelling van € 250. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB bepaalt dat van de belasting is vrijgesteld de prijs welke niet meer bedraagt dan € 454. Belanghebbende heeft in 2002 in Frankrijk een prijs gewonnen van € 250 (zie punt 3.2. van het verweerschrift in eerste aanleg), welke prijs ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet KSB van de belasting is vrijgesteld. Anders dan het Hof heeft beslist, komt het bedrag van de vrijgestelde prijs van € 250 niet in mindering op een gewonnen prijs die vanwege de hoogte van het prijsbedrag niet is vrijgesteld. De beslissing van het Hof om bij de belastingheffing over de prijs van € 1.309 een bedrag van € 250 aan de voet vrij te stellen, is niet juist.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco