2.5.2.1 Compensatie als uitgangspunt

Van de functies die in verband met het smartengeld worden genoemd is de compensatiefunctie het diepst geworteld en het minst omstreden. Doorgaans wordt de problematiek van het smartengeld primair benaderd vanuit het traditionele schadevergoedingsdenken en pleegt ook hier te worden gedacht in termen van schade en schadevergoeding.1 In het huidige recht heeft dat zijn weerslag gevonden in de vormgeving van een recht op vergoeding binnen het schadevergoedingsrecht. Ook ander nadeel dan vermogensschade vindt aldus juridisch erkenning als schade, zij het dat een recht op vergoeding van dat nadeel - evenals overigens in andere rechtsstelsels - aan beperkingen is onderworpen. Ook hier pleegt aan het recht op vergoeding het goed maken van schade als (hoofd)rol te worden toegedacht, zij het dat men zich realiseert dat de aard van de schade beperkingen stelt aan de mogelijkheden tot concreet herstel en dat 'goed' hier vooral moet worden verstaan als (iets) 'beter', of nog bescheidener uitgedrukt: 'beter dan niets'. Aldus kan het smartengeld een bijdrage leveren aan herstel, althans kan men zeggen dat het recht daartoe ook op dit terrein 'een duit in het zakje' beoogt te doen.2 Sterker dan bij de vergoeding van vermogensschade - waar de schade in ieder geval naar het niveau van 'vermogensvermindering' kan worden geabstraheerd en op dat niveau kan worden vereffend door een vermogensvermeerdering in de vorm van schadevergoeding - geldt dat de toekenning van een som geld hier een surrogaat3 vormt dat wordt geacht op een betrekkelijk abstract niveau een zeker evenwicht te herstellen. Niettemin is het denken in termen van schade en schadevergoeding ook op dit terrein zinvol en verhelderend en vormt de compensatiegedachte in dit opzicht een bruikbaar denkraam voor de benadering en juridische vormgeving van de onderhavige problematiek. Naast vermogensschade kunnen zich ook substantiële andere nadelen voordoen waarvoor het (schadevergoedings)recht oog dient te hebben. Ook wanneer het gaat om ander nadeel dan vermogensschade past daarbij de gedachte van compensatie, te verstaan als het bieden van een bevredigend (zoveel mogelijk gelijkwaardig) 'alternatief' of 'tegenwicht' voor het geleden nadeel.4 De term compensatie duidt zelf reeds aan dat het niet gaat om concreet herstel, maar om het bieden van een vervangende prestatie die op een meer abstract niveau een zeker evenwicht beoogt te herstellen.5

Het is niet verwonderlijk dat geld als het meest passende - of, zo men wil, het minst ongeschikte - middel wordt beschouwd om compensatie te bewerkstelligen. In de eerste plaats vormt geld een praktisch middel waar daadwerkelijk herstel onmogelijk is of op praktische bezwaren stuit. In de tweede plaats wordt geld in de huidige maatschappij bij uitstek geaccepteerd als middel tot bevordering van welzijn. Men zou kunnen zeggen dat het wat zuinig aandoende spreekwoord 'Geld maakt niet gelukkig.' wat dit betreft in brede kring heeft plaatsgemaakt voor de toevoeging: 'maar het helpt wel'. Daar komt nog bij dat, hoewel tegen de benadering van smart met geld- vooral in het verleden -wel bezwaren zijn geopperd van min of meer ethische aard, kan worden geconstateerd dat in het huidige maatschappelijke leven op velerlei wijzen verbanden worden gelegd tussen commercie en emotie.6 In dat licht kan men het recht op smartengeld veeleer zien als een broodnodige erkenning van (bepaalde gevallen van) smart als juridisch relevant nadeel, dan juist als een miskenning van menselijke waarden, zoals het smartengeld zowel van religieuze als van socialistische zijde7 wel is gekwalificeerd.

In verband met de vergoeding van immateriële schade wordt dikwijls getracht de compensatiefunctie verder uit te werken, door aan te nemen dat de vergoeding in geld ertoe dient de benadeelde in de gelegenheid te stellen zich bepaalde genoegens te verschaffen, waardoor de geleden schade daadwerkelijk wordt gecompenseerd.8 Deze gedachte is aantrekkelijk, omdat zij tot de verbeelding spreekt doordat zij refereert aan min of meer concreet herstel. Daarbij dient evenwel te worden bedacht dat betrekkelijk weinig duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre en op welke wijze, pijn en verdriet zich aldus 'psychisch laten salderen' met vreugde. In dat verband wake men ervoor deze gedachte aldus concreet uit te werken dat aan de benadeelde een zeker bestedingspatroon wordt opgedrongen, in die zin dat het smartengeld wordt vastgesteld met het oog op concrete bestedingen van de benadeelde. De vraag welke besteding het meest passend is immers bij uitstek een zaak voor de gelaedeerde.9 Voor een uitwerking in concrete gevallen lijkt mij deze gedachte derhalve minder geschikt; op een meer algemeen niveau biedt zij niettemin enige steun voor een recht op vergoeding in geld.

In dit verband is in de Duitse literatuur voorts wel de zogenaamde Über-windungstheorie gepropageerd. Die zou aldus moeten worden verstaan dat de aanpassing van het leven van de gelaedeerde aan diens smart en handicaps in essentie een prestatie van de gelaedeerde zelf vormt en dat het smartengeld het herstel van het nadeel niet als zodanig en onmiddellijk kan bewerkstelligen, maar daaraan wel een bijdrage kan leveren.10 In feite gaat het ook hier om een nadere onderbouwing of invulling van de compensatiegedachte.11