Rb. Rotterdam, 24-01-2013, nr. AWB 11/2911

AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] artikel 2:96, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door gedurende september 2008 en november en december 2009 tijdens zes telefoongesprekken te adviseren over financiële instrumenten zonder hiervoor te beschikken over de juiste vergunning.

Op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder het verlenen van een beleggingsdienst, voor zover relevant verstaan:

(…)

d. in de uitoefening van een beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten;

e. in de uitoefening van een beroep of bedrijf plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 zonder plaatsingsgarantie;

(…).

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder adviseren verstaan:

In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 358-359) is overwogen:

“ De omschrijving van het begrip adviseren is ontleend aan artikel 4, eerste lid, onderdeel v, van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten en de artikelen 1, onderdeel b, en 2, eerste lid, en 6 van de Wfd (…) Zoals ook in de toelichting op artikel 1, onderdeel, b, van de Wfd is aangegeven, is een ander kernelement van adviseren dat in het advies een specifiek financieel product wordt aanbevolen. De aanbeveling moet zien op een concreet financieel product van een bepaalde aanbieder (product X van aanbieder Y). Het enkele aanbevelen van een productsoort, zoals (beleggings)hypotheken, levensverzekeringen of beleggingsfondsen valt niet onder dit begrip adviseren. In een advies kunnen ook meerdere specifieke financiële producten worden aanbevolen. Adviseren verschilt van bemiddelen in die zin dat adviseren niet is gericht op het totstandkomen van een overeenkomst tussen een aanbieder en een consument of cliënt inzake een specifiek financieel product.”

Op grond van artikel 4, eerste lid, punt 4, van de MiFID wordt onder ‘beleggingsadvies’ verstaan het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.

Artikel 52 van Richtlijn 2006/73/EG (Uitvoeringsrichtlijn MiFID) luidt als volgt:

“Voor de toepassing van de in artikel 4, lid 1, punt 4, van Richtlijn 2004/39/EG opgenomen definitie van beleggingsadvies is een gepersonaliseerde aanbeveling een aanbeveling die gedaan wordt aan een persoon in diens hoedanigheid van belegger of potentiële belegger of in diens hoedanigheid van agent voor een belegger of potentiële belegger.

Deze aanbeveling moet worden voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon, of moet berusten op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden en moet als oogmerk hebben dat een van de volgende reeks stappen wordt gezet:

Een aanbeveling is geen gepersonaliseerde aanbeveling als deze uitsluitend via distributiekanalen of aan het publiek wordt gedaan.”

De rechtbank oordeelt als volgt.

Uit artikel 52 van de MiFID volgt dat aan de hand van de volgende criteria wordt beoordeeld of sprake is van een beleggingsadvies:

de dienst die wordt verleend moet worden gekwalificeerd als een aanbeveling;

de aanbeveling moet worden gepresenteerd als passend of gebaseerd zijn op de persoonlijke omstandigheden van de (potentiële) cliënt;

de aanbeveling dient te zijn gedaan in relatie tot een of meerdere transacties in financiële instrumenten;

de aanbeveling moet niet alleen via een algemeen distributiekanaal zijn gedaan;

de aanbeveling moet zijn gedaan aan een (potentiële) belegger of in diens hoedanigheid van agent voor een belegger of potentiële belegger.

De rechtbank zal aan de hand van deze criteria beoordelen of in de door [A] gevoerde telefoongesprekken sprake is van advisering over financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en artikel 52 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID.

[A] heeft betoogd dat in de door AFM geciteerde gesprekken alleen sprake was van algemene productkenmerken en -soorten en niet van een gepersonaliseerd advies, dat gegeven is met het oogmerk een transactie te bewerkstelligen.

Hieronder worden de gedeeltes van de zes gesprekken weergegeven, die volgens AFM uitspraken bevatten die duiden op advisering.

In het gesprek met klant [S] is onder meer het volgende gezegd:

(Over [financieel product 1]):

S: Je moet ze niet verkopen eigenlijk?

[A]: Nee.

S: Want ik denk … Moet ik die dingen gaan dumpen, die aandelen?

[A]: Nee, want als we gaan kijken naar de intrinsieke waarden van het aandeel […].

S: Dus je moet nooit nu verkopen dan eigenlijk dan?

[A]: U ziet er zo zwaar onder.

[…]

(Over ‘Bonds’):

[A]: Maar mag ik mag ik vragen meneer [naam 1], u heeft het over geld vastzetten voor wat langer periodes voor langere periodes voor bepaalde rentepercentages. Ziet u die obligaties van ons eigenlijk als fondsenoptie?

S: Ik heb de Bonds heb ik ook wel van jullie.

[…]

[A]: Maar wat, wat ik er eigenlijk mee wil zeggen, meneer [naam 1], als u dan toch bij solvabele partijen dat soort bedragen onderbrengt, om op vastrentende basis weg te zetten, zou bijvoorbeeld daar een bond niet een heel goed alternatief voor zijn?

In het gesprek met klant [L] is onder meer het volgende gezegd:

[A]: […] Dus dat zijn producten die iets meer bij u passen.[…] Maar als u echt iets met een vast rendement en voor zekerheid wil gaan… ja, wat wij van onze cliënten merken is dat ze dan voor onze obligaties, ja, voor onze Bonds kiezen. […] Ja, zou dat nog binnen korte termijn voor u kunnen spelen? Zo’n obligatie? Ook omdat u natuurlijk nu aandelen, ook nog aandelen heeft, dat heeft u toch nog […] dus wellicht is het verstandig om toch een beetje verlies te nemen om niet volledig het schip in te gaan om het maar zo te zeggen en ja, voor voor dus die obligatie of voor dat deposito gaan. [..] Misschien is dat een moment om toch te verkopen, want mocht het bijvoorbeeld drie en half procent zijn, ik noem maar iets - dan weet u in ieder geval zeker als u bij ons een obligatie koopt dat u na een half jaar dat verlies in ieder geval weer even heeft goed gemaakte en.[..] Want wat is het dan dat u precies zoekt in een beleggingsproduct? […] En als u een investering zou kunnen doen in de [financieel product 2], want het is zo dat we tegen het einde lopen van de emissieperiode, dus we zullen binnenkort voltekend gaan raken. [..] Ik denk sowieso dat u, als ik u een beetje heb beluisterd, u beter voor dat soort producten kunt kiezen dan de aandelen die u nu heeft bij de Rabobank, want dan weet u niet waar u aan toe bent.

In het gesprek met klant [J] is onder meer het volgende gezegd:

[A]: Goed u heeft op dit moment vijfenveertigduizend euro bij ons belegd.

J: Ja, dat vind ik eigenlijk genoeg.

[..]

[A]: Hoe groot is dan u totale beleggingportefeuille?

J: Nou dat is verdeeld want ik heb, totaal ja, voor mij nu eigenlijk een ton dus dat vijfenveertigduizend daar voor [financieel product 3] en dan heb ik een tweede ton die heb ik geschonken. Of die ga ik schenken aan mijn zoon die is gehandicapt dat die vast… die wil ik dan langzaam of in een fonds stoppen, dat moet nog allemaal met de notaris uitzoeken of dat gaat via kleinere schenkingen.

[A]: Ja.

J: Dan betaal je niet zoveel successierechten.

J.: En dan is het afgelopen met mij. Wat zegt u?

[A]: Want wat is dan de bedoeling voor uw zoon om met dat geld te gaan doen?

J: Nou om daar een klein, fijn salaris van zeg maar minimumloon, om dat dus aan te vullen. Hij loopt moeilijk, dat hij ook gewoon een taxi kan nemen en niet van Connexxion afhankelijk is, daar klopt allemaal niks van.

[A]: Ja.

J: Om dus meer welzijn voor hem te creëren in het leven. Daar gaat het eigenlijk om.

[A]: Ja, dus eigenlijk zou uw zoon dan zo’n belegging moeten hebben als die bond van ons, waarmee hij elk jaar een vaste…

J:: Nee want dat heb ik weer, die ton heb ik uitbesteed aan een vermogensbeheerder.

[…]

[A]: Ik geef u natuurlijk volledig gelijk dat u aan scheiding denkt, dat is ook heel erg goed. Je zal niet uw hele portefeuille bij een onderneming moeten onderbrengen. Maar het is wel zo dat die Bond die u bij ons heeft die staat volledig los van de belegging van de Oost Europa Fonds.

In het gesprek met klant [B] is onder meer het volgende gezegd:

[A]: ja, dat kan, kijk mevrouw [B] als u zegt zo’n eh, ja deze, dit fonds ja past toch niet bij mij, ik heb toch liever zo’n obligatie bijvoorbeeld of dat nou zo’n [financieel product 4] is of een andere bond die u al heeft, dat kunnen wij u altijd aanbieden.

[A]: Kijk dat zijn inderdaad punten die u met u mee moet nemen in uw beoordeling. Nou ja zij achten zelf de kans dat hij heel hard zal gaan dalen niet groot. Ik kan u natuurlijk niet zeggen dat de koers 100% blijft (…)

[A]: Nee dan denk ik dat dat toch niet zo’n goede optie is.

B: Ja, dat is dan niet zo’n goede nee.

[A]: Dan kunt u beter even kijken naar dit fonds of naar een normale bond, zoals bond [bond] die u heeft. We hebben ze in alle series eigenlijk. We kunnen ze u aanbieden tussen de 7 en 7,5%. Ja, de voorwaarden zijn allemaal hetzelfde.

In het gesprek met klant [R] is onder meer het volgende gezegd:

[A]: Kijk, dit is natuurlijk een heel mooi, hele mooie belegging die ook een behoorlijk zeker invulling, of aanvulling op uw inkomen kan genereren en de andere mogelijkheden die wij dan hebben dat is bijvoorbeeld een [financieel product 4] aankopen, dat zijn ook obligaties die zullen vanaf volgend jaar beursgenoteerd zijn en dat is 9,5% vaste rente. (…) ja, hoe hoog is het risico dat u daarin wilt lopen?

[A]: Ja, de combinatie zou ook leuk kunnen zijn. Kijk zeker, aan de ene zijde heeft u dan een vaste rente wat u ontvangt vanuit van de [financieel product 4] en aan de andere kant ontvangt u dan gemiddeld een 8% op jaarbasis vanuit [financieel product 5], met nog dat extraatje wanneer het wordt verkocht. Dan heeft u dan nog eens een keer bijna 3,5% op jaarbasis teruggerekend krijgt uitgekeerd.

In het gesprek met potentiële klant [R2] is onder meer het volgende gezegd:

[A]: Laat ik het eens anders stellen meneer [R2], wat is het doel van uw beleggen?

[A]: Nee, kijk want dan kan inderdaad zo’n [financieel product 4] ook een interessante belegging voor u kunnen zijn. En dan om de volgende reden (…)

[A]: dan kunnen we op dat moment verder kijken of dit het product is voor u of dat misschien een andere lening voor u beter zou kunnen zijn (…)

De rechtbank stelt op basis van de hier boven weergegeven gedeeltes uit de gespreksverslagen vast dat aan klant [naam 1] is geadviseerd om zijn aandelen niet te verkopen, hetgeen als een aanbeveling is te kwalificeren. Daarbij wordt de aanschaf van ‘Bonds’ aanbevolen als een goed, passend alternatief. Ook bij klanten [L] en [B] is besproken wat passend is voor hen, gelet op hun persoonlijke situatie, en zijn de ‘Bonds’ aanbevolen. Bij klant [J] wordt de [bond] Bond aanbevolen in verband met zijn gehandicapte zoon. Bij klant [R] wordt geïnventariseerd wat zijn doelstellingen zijn, en wordt op basis van zijn persoonlijke situatie specifiek geadviseerd over een combinatie van twee [financiële producten]. Aan klant [R2] wordt tot slot op basis van zijn beleggingsdoelstellingen en zijn risicobereidheid het beleggen in [financieel product 4] aanbevolen.

In de context van deze gesprekken heeft AFM uitlatingen van de medewerkers van [A] terecht als gepersonaliseerde aanbevelingen aangemerkt, gericht op het kopen of het verkopen (dan wel het niet verkopen) van specifieke financiële instrumenten van [ondernemingsnaam]. De rechtbank merkt in dit verband op dat, anders dan [A] betoogt, niet slechts sprake kan zijn van adviseren in de zin van artikel 1:1 van de Wft indien producten van verschillende aanbieders of zelfs meer dan één product wordt betrokken in de advisering. Zolang bij de verkoop van financiële instrumenten wordt voldaan aan de criteria van artikel 52 MiFID, is sprake van advisering over financiele instrumenten. Het betoog van [A] faalt dan ook.

AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in de gesprekken sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies.

[A] heeft voorts betoogd dat de cautieplicht is geschonden, doordat de cautie niet is gegeven tijdens de gesprekken die hebben plaatsgevonden, dan wel informatieverzoeken die zijn gedaan vanaf 19 november 2009.

De rechtbank overweegt hierover dat het zwijgrecht – en daarmee de plicht tot het geven van de cautie – volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 6 juni 2008, LJN BD3163, en CRvB 21 november 2012, LJN BY3772) niet bestaat ten aanzien van de uitoefening van reguliere toezichtsbevoegdheden en de informatie die onafhankelijk van de wil van [A] bestaat.

In het onderhavige geval gaat het om gespreksverslagen tussen personeel van [A] en de (potentiële) klant, en niet om eigen verklaringen van [A] (bij monde van haar vertegenwoordiger) aan AFM, zodat het gaat om bewijs dat bestaat of kan worden verkregen los van de wil van betrokkene, en waarop het zwijgrecht dus niet van toepassing is. Gelet hierop kan het betoog van [A] niet slagen.

Gelet op het voorgaande kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe [A] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:96 van de Wft.

Met betrekking tot de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid overweegt de rechtbank het volgende.

De onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009, en die hebben voortgeduurd tot eind 2009. Op grond van artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. De rechtbank zal hierna uitgaan van de boetewetgeving die toen gold.

Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 2:96 van de Wft.

Op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van het Besluit boetes Wft is, indien een boete wordt opgelegd aan een financiële onderneming, deze mede afhankelijk van diens draagkracht en komt deze in de hoogte van de boete tot uiting door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3, 4 en 5, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 toepasselijke draagkrachtfactor.

Op grond van artikel 7, aanhef en onder b, ten 1° van het Besluit boetes Wft is de draagkrachtfactor 2 bij beleggingsondernemingen, beheerders, beleggingsinstellingen en bewaarders met een eigen vermogen van ten minste € 500.000,- maar minder dan € 5.000.000,-.

[A] heeft bij brief van 7 oktober 2010 aan AFM kenbaar gemaakt dat haar eigen vermogen € 1.128.000,- bedraagt, waardoor draagkrachtfactor 2 van toepassing is.

AFM heeft de boete aan de hand van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft (oud) en het Besluit boetes Wft vastgesteld op € 192.000,-.

AFM heeft geen reden gezien de boete die is opgelegd naar het standaardtarief van € 96.000,-, die met draagkrachtfactor 2 is vermenigvuldigd naar € 192.000,-, te matigen op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud). AFM acht de overtreding ernstig omdat [A] bewust heeft afgezien van een vergunning voor beleggingsadvies en behoorde te weten wat onder beleggingsadvies wordt verstaan. Bij de bepaling van de boete heeft AFM voorts meegewogen dat, wanneer [A] in 6 van de 22 onderzochte gesprekken heeft geadviseerd, het aannemelijk is dat dit in meer gesprekken is gebeurd.

[A] heeft betoogd dat de boete gematigd had dienen te worden, onder meer omdat de overtreding maar zeer beperkt in omvang is geweest.

De rechtbank is van oordeel dat [A] weliswaar bewust heeft afgezien van een vergunning voor beleggingsadvies, maar zij acht de in de gesprekken gedane uitlatingen niet zodanig ernstig dat een boete van € 192.000,- in redelijke verhouding tot de overtreding staat. Nu voorts kan worden aangenomen dat geen consumenten (of cliënten) zijn benadeeld door het handelen van [A], ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 96.000, -.

De rechtbank overweegt verder ambtshalve dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in dit verdragsartikel (zie HR 22 april 2005, LJN: AO9006 en HR 19 december 2008, LJN: BD0191) volgt dat voor de berechting van een boetezaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij er sprake is bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete rechtspersoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de redelijke termijn in deze zaak een aanvang genomen met het voornemen tot het opleggen van de boete van 24 september 2010. [A] kon vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat aan haar vanwege de overtreding van artikel 2:96 van de Wft een bestuurlijke boete zou worden opgelegd.

De rechtbank constateert dat de procedure vanaf dit moment tot het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet meer dan 2 jaar is verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan [A] is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag te verminderen met 5%, zodat een boete resteert van € 91.200,-.

Het beroep van [A] is mede gericht tegen de heroverweging van de beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van de Wft. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. Dat de rechtbank de boete heeft gematigd brengt niet met zich dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet (vgl. CBb 24 april 2012, LJN: BW3574). Naar het oordeel van de rechtbank kan de beslissing als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging in rechte stand houden. Wel ligt het in de rede dat AFM bij de publicatie van de boeteoplegging vermeldt dat de rechtbank de boete wegens de duur van de procedure en de beperkte ernst heeft gematigd tot € 91.200,-.

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft wegens strijd met artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud). De rechtbank ziet daarbij aanleiding onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 14 december 2010 te herroepen voor zover het ziet op de hoogte van de boete en bepaalt de boete op een bedrag van € 91.200,-.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan [A] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt AFM in de door [A] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1888,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).