HR, 07-03-2014, nr. 13/01937

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[eiser] c.s. hebben met Aegon N.V. een rechtsbijstandverzekering gesloten die wordt beheerst door de polisvoorwaarden 3002. Aegon heeft de “uitvoering van de polis”, de rechtsbijstand, opgedragen aan SRK.

Voor zover hier van belang houden de polisvoorwaarden het volgende in:

“(…)

6. Waarvoor kunt u een beroep op deze verzekering doen?

Gebeurtenis

Er moet een gebeurtenis hebben plaatsgevonden, die aanleiding is voor een juridisch geschil. (…)

(…)

Twijfel over aard en omvang van het juridisch geschil bij melding van de zaak.

Bij twijfel of de door u gemelde gebeurtenis een juridisch geschil in de zin van deze verzekering oplevert, dient u op verzoek van SRK door middel van een deskundigenrapport de aanwezigheid van het juridisch geschil aan te tonen. De deskundige dient u in overleg met SRK in te schakelen. (…)

(…)

Het verlenen van rechtsbijstand

Deze dekking bestaat uit het behartigen van uw juridische belangen in geval van een gedekte gebeurtenis. SRK laat de aangemelde zaken door de eigen juridisch gespecialiseerde medewerkers behandelen. Een aantal van deze medewerkers is advocaat in dienstbetrekking van SRK. (…)

Vereiste van redelijke kans van slagen in een zaak

SRK beoordeelt of er een redelijke kans van slagen bestaat om het door u gewenste resultaat te bereiken. Als deze redelijke kans van slagen en niet (meer) is, zal SRK geen (verdere) rechtsbijstand verlenen. Dit wordt gemotiveerd aan u meegedeeld.

(…)

Inschakelen van advocaten en andere rechtens bevoegde deskundigen

Als SRK van mening is dat het noodzakelijk is om de behandeling of een deel daarvan over te dragen aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige, is uitsluitend SRK zelf bevoegd de opdracht daartoe te verstrekken. (…) SRK zal altijd met u overleggen welke advocaat (…) zal worden ingeschakeld om uw belangen in de gerechtelijke of administratieve procedure te behartigen. U maakt zelf de keuze van de advocaat, maar u mag hem nooit zelf inschakelen. Als u toch zelf een advocaat inschakelt, worden de daaraan verbonden kosten niet vergoed door SRK. SRK heeft zelf ook advocaten in dienstbetrekking en ook zij kunnen voor u optreden.

(…)

Inschakeling van experts tijdens de behandeling van de zaak

Is een expertiserapport in de ogen van SRK in het kader van de behandeling van een zaak noodzakelijk, dan schakelt SRK eenmalig een expert in en betaalt de daaraan verbonden kosten. (…) Indien u het niet eens bent met het uitgebrachte expertiserapport, kunt u voor eigen rekening - in overleg met SRK - een tweede rapport door een andere expert laten opmaken. Mocht SRK vervolgens dit nieuwe expertiserapport gebruiken dat door u is aangereikt (en ook reeds door u is betaald), dan betaalt SRK u de (redelijke) kosten terug.

(…)

Welke onroerende zaken vallen onder de dekking?

- de door uzelf bewoonde, laatstelijk bewoonde of te bewonen eigen woning met de daarbij behorende tuin;

(…)

Algemene uitsluitingen

Geen dekking wordt verleend indien:

- u uw verplichtingen voorvloeiend uit deze verzekering niet bent nagekomen;

(…)

Medewerkingsplicht

U bent verplicht uw volle medewerking te (blijven) verlenen en alles na te laten wat de belangen van SRK en/of AEGON zou kunnen schaden.

Sanctie hij niet nakomen verplichtingen

Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien u een of meer van bovenstaande verplichtingen niet bent nagekomen en daardoor de redelijke belangen van SRK/AEGON heeft geschaad. (…)

(…)

[eiser] c.s. hebben in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage SRK bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om de tussen partijen gesloten rechtsbijstandsverzekering uit te voeren met betrekking tot het geschil tussen [eiser] c.s. en [betrokkene] c.s., meer in het bijzonder SRK te veroordelen om aan de door [eiser] c.s. aangewezen advocaat opdracht te verstrekken om voor rekening van SRK de benodigde procedures tegen [betrokkene] c.s. te entameren en/of al hetgeen te doen wat de aangewezen advocaat geraden voorkomt, op straffe van een dwangsom van € 2.000 per dag met een maximum van € 25.000.2.

[eiser] c.s. hebben aan hun vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat SRK gehouden is om in hun geschil met [betrokkene] c.s. rechtsbijstand te verlenen. In hun visie heeft SRK ten onrechte geweigerd rechtsbijstand te verlenen op de grond dat er geen redelijke kans op succes bestaat om het door [eiser] c.s. beoogde doel te bereiken. Bovendien heeft SRK de zaak niet goed heeft aangepakt. Met het oog op dit een en ander willen zij gebruik maken van de geschillenregeling, wat meermalen aan SRK kenbaar is gemaakt. Ook daaraan weigert SRK evenwel haar medewerking. [eiser] c.s. wijzen er nog op dat zij – behoudens één enkele (verschoonbare) keer – altijd gehoor hebben gegeven aan verzoeken van SRK.3.

SRK heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 30 november 2010 geoordeeld dat spoedeisendheid besloten lag in de stellingen van [eiser] c.s. (rov. 3.1.) en vervolgens de vordering afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat [eiser] c.s. weliswaar ter zitting hebben aangegeven dat zij met hun vordering beogen te bewerkstelligen dat zij alsnog worden toegelaten tot de geschillenregeling als bedoeld in de polisvoorwaarden en dat hun vordering ook aldus dient te worden gelezen (rov. 3.2.), maar dat een dergelijke vordering niet in het petitum kan worden gelezen en dat SRK de vordering zo ook niet heeft begrepen (rov. 3.4.). “Voor de goede orde” is hieraan nog het volgende toegevoegd. Voor zover [eiser] c.s. hun eis in voornoemde zin hebben willen wijzigen, wordt daaraan voorbijgegaan, omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, terwijl een dergelijke eiswijziging bovendien zou strijden met de goede procesorde, omdat SRK daardoor, gelet op het late tijdstip, onredelijk in haar verdediging zou worden bemoeilijkt (rov. 3.5.). De voorzieningenrechter overwoog voorts dat de polisvoorwaarden niet voorzien in het wél in het petitum gevorderde, zodat de vordering reeds op die grond moet worden afgewezen (rov. 3.4.).

[eiser] c.s. hebben beroep ingesteld tegen het zojuist besproken vonnis. Zij hebben hun eis gewijzigd, des dat thans wordt gevorderd dat SRK zal worden veroordeeld om met betrekking tot het geschil met [betrokkene] c.s. de rechtsbijstandsverzekering als volgt uit te voeren:

- primair, dat SRK de door [eiser] (c.s.) aangewezen advocaat opdracht verstrekt om voor rekening van SRK de belangen van [eiser] (c.s.) in de gerechtelijke procedure te behartigen, dan wel;

- subsidiair dat SRK een externe advocaat inschakelt die voor rekening van SRK een bindend advies geeft in antwoord op de vraag of het ingenomen juridische (eind)standpunt of de wijze van juridische aanpak van de zaak door SRK zo tot stand heeft kunnen komen, dan wel;

meer subsidiair dat SRK de behandeling van het geschil voortzet, dan wel zodanige voorziening treft als het Hof in goede justitie vermeent te behoren, op straffe van een dwangsom.

SRK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

In zijn arrest van 18 december 2012 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“5.1. Grief I keert zich tegen de hiervoor in rov. 3.3 weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter. Voor de beoordeling dient – naast het vereiste van spoedeisend belang dat een onmiddellijke voorziening rechtvaardigt – tot uitgangspunt dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de voorliggende vordering in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komt. SRK heeft ter zake gemotiveerd verweer gevoerd.

De primaire vordering van [eiser] c.s. komt niet voor toewijzing in aanmerking. Naar het voorlopig oordeel van het hof voert SRK terecht aan dat het ingevolge artikel 9.4 van de polisvoorwaarden aan haar is – behoudens de werking van de geschillenregeling – te beoordelen of er een redelijke kans van slagen bestaat. Wanneer, zo houdt genoemde bepaling tevens in, deze redelijke kans er niet (meer) is, zal SRK geen (verdere) rechtsbijstand verlenen. Bij het voorgaande sluit aan het bepaalde in artikel 9.6 van de polisvoorwaarden inhoudend dat (eerst dan) overdracht van de behandeling van een zaak aan een advocaat (of een andere rechtens bevoegde deskundige) plaatsvindt, als SRK van mening is dat dat “noodzakelijk” is. Uitgangspunt voor het verlenen van rechtsbijstand immers is dat “SRK de aangemelde zaken door de eigen juridisch gespecialiseerde medewerkers (laat) behandelen” aldus artikel 9.3.1 van de polisvoorwaarden. De vordering dat SRK met betrekking tot het geschil tussen [eiser] c.s. en [betrokkene] c.s. om voor haar rekening opdracht verstrekt aan de door [eiser] c.s. aangewezen advocaat “de belangen van [eiser] in de gerechtelijke procedure te behartigen” gaat aan het voorgaande ten onrechte geheel voorbij.4.

Voorzover het betoog van [eiser] c.s inhoudt dat uit (artikel 4 van) de Richtlijn 87/344/EEG, geïmplementeerd in artikel 4:67 Wft, zonder meer het recht op vrije – ook buiten SRK – advocatenkeuze voortvloeit, kan dit niet gevolgd worden. Uit zijn arrest van 28 september 2012, LJN BW7507, blijkt dat de Hoge Raad voor een naturaverzekering als de onderhavige aan het Hof van Justitie van de Europese Unie pre-judiciële vragen met betrekking tot de uitleg van artikel 4 van genoemde Richtlijn heeft gesteld. Bij die stand van zaken kan in dit kort geding geen vordering toegewezen worden die steunt op een in discussie zijnde opvatting omtrent de betekenis van artikel 4 van de Richtlijn en/of artikel 4:67 Wft.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering, strekkende tot het opdracht geven door SRK aan een (externe) advocaat tot het uitbrengen van een bindend advies, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat SRK – in aansluiting op daaraan voorafgaande correspondentie naar aanleiding van een klacht van [eiser] c.s. bij Aegon over (de rechtshulpverlening door) SRK – bij brief van 22 september 2009 (rov. 2.8) aan [eiser] c.s. aangevend dat zij uit de door [eiser] c.s. gestuurde emails opmaakte dat zij een beroep wensten te doen op de geschillenregeling uit de polis, verzochten om opgave van “uw voorkeursadvocaat” (ter uitvoering van hetgeen in artikel 16 van de polisvoorwaarden daarover is bepaald). Vervolgens is, naar eveneens niet in geschil is, na overleg tussen partijen, niet een “voorkeursadvocaat” door [eiser] c.s. opgegeven, maar is op voet van artikel 6.3 van de polisvoorwaarden (de “twijfelbepaling” volgens SRK) het Bureau voor Bouwpathologie BB, ing. E.P.G. Borgers, verzocht een deskundigenrapport uit te brengen. Daarmee waren partijen het kennelijk (alsnog) eens over de verdere behandeling door SRK en de wijze daarvan. [eiser] c.s. hebben geen grief gericht tegen rov. 1.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter, hiervoor weergegeven in rov. 2.10, dat SRK, na kennis te hebben genomen van dat rapport, [eiser] c.s. verschillende keren heeft gevraagd om instructies over de verdere be- c.q. afhandeling van de zaak. Het hof houdt het er in dit kort geding voor, bij gebreke van betwisting door [eiser] c.s. van hetgeen ter zake door SRK in eerste aanleg onder overlegging van producties is gesteld, dat het verloop als volgt was:

i. in de e-mail van 3 november 2009 schetste SRK (mr. Van Ettinger) zijn opvattingen over de betekenis van het (concept)rapport van het Bureau voor Bouwpathologie voor de zaak tegen [betrokkene] c.s. en verzocht SRK aan [eiser] c.s. om een reactie. Blijkens de in zoverre onweersproken stellingen van [eiser] c.s. bij appeldagvaarding (2.4.15 en 2.4.16) hebben partijen daarna overleg gehad, althans mailverkeer;

ii. blijkens de e-mail van 18 december 2009 van SRK, was SRK op die datum nog steeds in het ongewisse over het standpunt van [eiser] c.s. met betrekking tot de voortzetting van de behandeling op basis van het (concept)rapport van het Bureau voor Bouwpathologie. Immers, in die e-mail verzocht SRK (mr. Van Ettinger) “(…) dan ook aan te geven of ik de behandeling kan voortzetten met inachtneming van het rapport van Bouwpathologie of dat u een andere expert wenst in te schakelen,”

iii. bij gebreke van een reactie van [eiser] c.s. stuurde SRK op 7 januari 2010 een rappel met het verzoek uiterlijk op 13 januari 2010 te reageren; (ook) die e-mail leidde niet tot respons van de zijde van [eiser] c.s.;

iv. op 14 januari 2010 zond SRK [eiser] c.s. een “aanwijzing in het kader van de polisvoorwaarden.” SRK refereerde daarbij aan e-mailtjes van 3 november (sub i genoemd, hof), 15 en 17 december 2009 en 7 januari 2010 (sub iii genoemd, hof) en, erop wijzend dat het nalaten van [eiser] c.s. de behandeling frustreerde waardoor de belangen van Aegon/SRK werden geschaad, verzocht SRK dringend om een reactie en wel binnen zeven dagen. SRK attendeerde [eiser] c.s. er daarbij op dat “(i)ndien uw reactie opnieuw uitblijft, dat (kan) betekenen dat de behandeling van uw dossier wordt gestaakt,”

v. bij faxbrief van 19 januari 2010 presenteerde “Legal Aid Watch” (hierna: LAW) zich aan SRK en gaf zij voor wat betreft de zaak tegen [betrokkene] c.s. aan dat [eiser] c.s. gebruik wensten te maken van het in de brief van 26 augustus 2009 (rov. 2.7) neergelegde beroep op de geschillenregeling. Op de nog hangende vraag van SRK (zie ii) is LAW niet ingegaan;

vi. bij brief van 21 januari 2010 deelde SRK het volgende mee aan [eiser] c.s.:

“(…) Helaas ben ik dan ook genoodzaakt de dekking in dit dossier te beëindigen aangezien u geen gehoor geeft aan mijn verzoeken. Op grond van de polisvoorwaarden van uw rechtsbijstandsverzekering van AEGON heeft u namelijk de plicht uw volle medewerking te verschaffen aan SRK Rechtsbijstand. In dat kader wijs ik u op artikel 13.1.4 uit de polisvoorwaarden:

‘U bent verplicht uw volle medewerking te (blijven) verlenen en alles na te laten wat de belangen van SRK en/of AEGON zou kunnen schaden.’

Indien u uw verplichtingen niet nakomt bepaalt artikel 13.1.5:

‘Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien u een of meer van bovenstaande verplichtingen niet bent nagekomen en daardoor de redelijke belangen van SRK/AEGON heeft geschaad (…)’

Voorts is in artikel 11.1 bepaald:

‘Geen dekking wordt verleend indien:

‘u uw verplichtingen voortvloeiend uit deze verzekering niet bent nagekomen (…)’

vii. in de op 11 februari 2010 aan LAW gestuurde brief heeft SRK, onder handhaving van haar standpunt verwoord in de brief van 21 januari 2010, twee voorstellen gedaan ter oplossing van de gerezen geschillen.

Het hof stelt vast dat [eiser] c.s. weliswaar stellen het niet eens te zijn (geweest) met de door SRK geboden te “beperkte keuze”, maar dat zij SRK daarvan niet (tijdig) in kennis hebben gesteld. Dat [eiser 1] (inl. dagv. sub 1.13) “in deze periode echter veel andere zaken aan zijn hoofd (heeft)” staat aan het beroep op de polisvoorwaarden als verwoord in de hiervoor geciteerde brief van 21 januari 2010 niet in de weg. Dat zijn omstandigheden aan de zijde van [eiser] c.s. die SRK niet regarderen. Bij de gang van zaken zoals die zich heeft ontwikkeld als hiervoor geschetst, is in dit kort geding onvoldoende zeker dat in een bodemzaak de subsidiaire en meer subsidiaire vordering voor toewijzing in aanmerking komen, om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen. Terecht hebben [eiser] c.s. zich erop beroepen dat er sprake moet zijn van schending van de belangen van de verzekeraar wil deze zich kunnen beroepen op de betreffende polisvoorwaarden. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarvan in deze sprake nu [eiser] c.s. ondanks rappel en een “aanwijzing” nagelaten hebben te reageren.

Grief II mist zelfstandige betekenis, vgl. HR 03 februari 2006, LJN AU8278.”

[eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. SRK heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gere- en dupliceerd.

Bij zijn s.t. heeft mr. Van Staden ten Brink nog een e-mail van Van de Sande (de advocaat van [eiser] c.s. in feitelijke aanleg) overgelegd. Daarin laat Van de Sande weten dat hij “(“ik”) “de vordering van mijn cliënten tot nakoming om[zet] in die tot schadevergoeding”. Z.E.G, voegt daaraan toe dat het “kort geding, dat thans in cassatie loopt, wordt voortgezet”. Ik leg deze e-mail terzijde, reeds omdat deze niet afkomstig is van een cassatieadvocaat.5.

Middel I behelst, naar ik begrijp, twee klachten:

a. hetgeen het Hof in rov. 2.11 en 2.12 als vaststaande feiten aanmerkt – hiervoor onder 1.12 en 1.13 weergegeven – is niet gebaseerd op “hetgeen partijen hebben aangevoerd” zodat het Hof “de feiten” ten onrechte zou hebben aangevuld;

b. de vaststelling dat [eiser] c.s. na 21 januari 2010 een beroep hebben gedaan op de geschillenregeling is niet in overeenstemming met de vaststelling in rov. 5.3.1. onder v. dat bij faxbrief van 19 januari 2010 is meegedeeld dat [eiser] c.s. gebruik wensten te maken van de geschillenregeling. Voor zover het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de veronderstelling dat eerst na 21 januari 2010 een beroep op de geschillenregeling is gedaan, is dat oordeel volgens [eiser] c.s. onbegrijpelijk vanwege deze innerlijke tegenstrijdigheid.

De onder 3.1 sub a weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zij ziet er bovendien aan voorbij dat de door het Hof in rov. 2.11 en 2.12 opgenomen feiten zijn ontleend aan de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in rov. 1.10 en 1.11 van het vonnis van 30 november 2010. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. [eiser] c.s. stellen in cassatie ook niet dat zij daartegen wél met enige grief zijn opgekomen.

Te allen overvloede: SRK wijst er in haar s.t. onder 26 terecht op dat [eiser] c.s. in feitelijke aanleg zelf hebben gesteld bij brief van 29 april 2010 een beroep te hebben gedaan op de geschillenregeling. Zie in die zin de dagvaarding in eerste aanleg onder 1.16.6.Deze stelling is in hoger beroep herhaald in de appeldagvaarding onder 2.4.21. Dat de vaststelling niet is gebaseerd op hetgeen partijen hebben gesteld, is dus niet juist.7.

Op hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, loopt ook de onder 3.1 sub b genoemde klacht stuk. Bovendien miskent het middel wat het Hof met verwijzing naar de faxbrief als kernpunt signaleert: geen antwoord wordt gegeven op een expliciet door SRK gestelde en door het Hof klaarblijkelijk ter zake dienend geachte vraag.

Het lijkt mij, met SRK, aangewezen thans eerst het derde middel te bespreken. Het is blijkens onderdeel 3.2 gericht tegen rov. 5.3.2. van het bestreden arrest. Voor zover dit onderdeel zelfstandige klachten vertolkt, voldoen zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De onderdelen 3.3 en 3.4 klagen dat het Hof heeft miskend:

a. dat het voor SRK duidelijk was of had moeten zijn dat er een geschil bestond omtrent “de vraag hoe de verdere aanpak van de zaak (..) behoorde te zijn” en dat [eiser] c.s. het oneens waren met de “door SRK geschetste (...) kans om het door [eiser] beoogde resultaat te behalen”;

b. dat SRK gezien art. 4:69 Wft gehouden was [eiser] c.s. te wijzen op de mogelijkheid gebruik te maken van de conform artikel 4:68 Wft in art. 16.1 van de polisvoorwaarden neergelegde geschillenregeling in verband met het belangenconflict;

c. dat voor toelating tot de geschillenregeling een daartoe strekkend beroep volstaat zonder dat een nadere toelichting is vereist of aan nadere voorwaarden moet worden voldaan, en;

d. dat bij faxbrief van 19 januari 2010 – onder verwijzing naar de op 26 augustus 2009 c.s. bij Aegon ingediende klacht van [eiser] c.s. – nadrukkelijk is meegedeeld dat [eiser] c.s. gebruik wensen te maken van de geschillenregeling.

Engiszins) à la barbe van de klachten stel ik het volgende voorop. Art. 16 van de polisvoorwaarden is klaarblijkelijk een uitwerking van art. 4:67 aanhef en sub b Wft, dat onmiskenbaar beoogt om art. 4 lid 1 aanhef en onder b van richtlijn 87/344/EEG te implementeren.

Partijen hebben niet gedebatteerd over de vraag of de onder 3.7 genoemde regeling meebrengt dat verzekeraars in hun polisvoorwaarden geen bepaling op mogen nemen in de trant van art. 11.1, 13.1.4 en 13.1.5 of meer in het algemeen dat geen gevolgen mogen worden verbonden aan te lang stilzitten van de verzekerde. Anders gezegd: zij hebben zich niet kenbaar bekreund om de vraag of door de verzekerde in alle gevallen, dus ongeacht de omstandigheden, beroep kan worden gedaan op de in de onder 3.7 genoemde artikelen toegekende rechten.

Ik ben geneigd de zo-even geopperde vraag ontkennend te beantwoorden. Het ligt niet erg voor de hand dat, in extremis, een verzekerde na vele jaren stilzwijgen of zelfs na eerder begrip te hebben getoond voor een afwijzing van (verdere) behandeling onbeperkt zou kunnen terug komen op een door een rechtsbijstandverzekeraar gesloten dossier. Nog minder ligt voor de hand dat de bepaling kan fungeren als een perpetuum mobile, des dat een verzekerde telkens opnieuw een geschil over (min of meer) dezelfde kwestie zou kunnen opwerpen en dat hij telkens het recht op hebben dat door art. 4:67 Wft is geplaveid.8.

Wellicht zou in een bodemprocedure aangewezen kunnen zijn om ter zake van de hier besproken kwestie één of meer prejudiciële vragen te stellen, zeker wanneer de cassatieklachten erop zouden inhaken. In kort geding bestaat daartoe geen noodzaak.9.Het lijkt mij thans allerminst aangewezen, zeker nu de klachten tot het stellen van dergelijke vragen niet nopen.

Ten gronde: de onder 3.6 sub a en c weergegeven klachten berusten op een misverstand. Uit het arrest blijkt duidelijk dat het Hof een en ander niet over het hoofd heeft gezien. Integendeel: het Hof besteedt er nadrukkelijk aandacht aan. Ik werk dat hierna uit.

Het Hof memoreert dat [eiser] c.s. op 26 augustus 2009 een klacht bij Aegon hebben ingediend over de behandeling van de zaak door SRK.10.SRK heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 4 september 2009 gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenrapport te laten opstellen en de mogelijkheid van een beroep op de geschillenregeling.

Toch zou de klacht – hiervoor weergegeven onder 3.6 sub b – dat het Hof heeft miskend dat SRK had moeten wijzen op de geschillenregeling m.i. niet hierop behoeven vast te lopen wanneer uit de door het Hof vastgestelde feiten of uit stellingen waarop [eiser] c.s. in het middel beroep doet, zou zijn af te leiden dat voor SRK duidelijk was dat er later opnieuw een geschil was ontstaan; zie art. 7 van de richtlijn en hierna onder 3.17.3. Uit de door het Hof in rov. 5.3.1 genoemde feiten en omstandigheden blijkt veeleer dat dit voor SRK niet duidelijk was. Het middel doet geen beroep op in feitelijke aanleg betrokken stellingen die het Hof in dit verband onbesproken heeft gelaten. De conclusie is dus dat de hier bedoelde klacht faalt.

Onderdeel 3.4 beroept zich in dit verband nog op de brief van Legal Aid; die klacht wordt hierna onder 3.13 besproken. In dit kader verdient opmerking dat het Hof die brief klaarblijkelijk onvoldoende vond omdat deze brief niet inging op de door SRK gestelde vraag; zie rov. 5.3.1 onder 5. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht.

Bij brief van 22 september 2009 heeft SRK daarop aan [eiser] c.s. laten weten dat zij uit de door [eiser] c.s. gestuurde e-mails op maakt dat zij een beroep op de geschillenregeling wensen te doen. Het Hof heeft in rov. 5.3.1. overwogen dat vervolgens na overleg tussen partijen besloten is het Bureau voor Bouwpathologie een deskundigenrapport uit te laten brengen, waarmee partijen het kennelijk (alsnog) eens waren over de verdere behandeling door SRK. Die overweging is in cassatie niet bestreden. De onder 3.6 sub a weergegeven klacht strandt reeds hierop.

Na kennis te hebben genomen van het deskundigenrapport van het Bureau voor Bouwpathologie heeft SRK [eiser] c.s. verschillende keren gevraagd om instructies voor de verdere behandeling van de zaak. Het Hof heeft in rov. 5.3.1. gewezen op de verzoeken bij e-mail van 3 november 2009 (onder i), 18 december 2009 (onder ii), het rappel van 7 januari 2010 (onder iii) en de “aanwijzing” van 14 januari 2010 (onder iv). Meer concreet is aan [eiser] c.s. verzocht aan te geven of de behandeling kon worden voortgezet met inachtneming van het rapport of dat zij een andere expert wensten in te schakelen. Het Hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat bij faxbrief van 19 januari 2010 een nieuw beroep op toepassing van de geschillenregeling is gedaan, zij het dan ook dat daarin niet inhoudelijk is gereageerd op de vraag van SRK. Bij brief van 21 januari 2010 heeft SRK onder verwijzing naar de polisvoorwaarden de dekking op die grond beëindigd. Het Hof heeft de afwijzing van de subsidiaire vordering gebaseerd op het niet reageren door [eiser] c.s. op een reeks berichten van SRK en op het niet onaannemelijk zijn van schade aan de zijde van SRK door het niet reageren.11.

Het Hof heeft dus vrij uitvoerig uitgelegd dat en waarom [eiser] c.s. hun recht om aanspraak te maken op de “geschillenclausule” hebben verspeeld. Hetgeen de onder 3.6 onder c weergegeven klacht daartegen inbrengt is te vaag. Het betoog gaat bovendien aan ’s Hofs redengeving voorbij. In elk geval wordt niet uit de doeken gedaan waarom deze onjuist zou zijn.

De onder 3.6 sub d vermelde klacht miskent dat het Hof de daar genoemde omstandigheid nadrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken; zie rov. 3.5.1 sub v.

Onderdeel 3.5 klaagt dat het oordeel dat [eiser] c.s. SRK niet (tijdig) in kennis zouden hebben gesteld van de omstandigheid dat de door SRK geboden keuze te beperkt was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering – die ontbreekt – onbegrijpelijk is, nu [eiser] c.s. uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op het recht van vrije advocaatkeuze en het recht om toegelaten te worden tot de geschillenregeling.

Mij is niet goed duidelijk op welke “beperking” het Hof het oog heeft. Het had op de weg van [eiser] c.s. gelegen om helder uit de doeken te doen waarom ’s Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat kan ik uit onderdeel 3.5 evenwel niet opmaken. Daarom biedt de klacht te weinig aanknopingspunten voor behandeling.

Mogelijk heeft het Hof willen responderen op het betoog in de (in de appeldagvaarding neergelegde) grieven onder 7.2 waar het woordje “beperking” opduikt. Als dat het geval is, mist de klacht aanstonds doel. Dat betoog van [eiser] c.s. ziet immers op de primaire vordering en deze wordt niet besproken in rov. 5.3, zoals uit de eerste volzin van die rechtsoverweging blijkt.

Denkbaar is ook dat de klacht probeert in te haken op de in appel aan de orde gestelde vraag12.of ná het deskundigenrapport nog rechten kunnen worden ontleend aan art. 16 van de polisvoorwaarden, dan wel of SRK [eiser] c.s. op die mogelijkheid had moeten wijzen. Er is evenwel geen grond aan te nemen dat rov. 5.3.2 op deze eerste kwestie betrekking heeft zodat in zoverre in de hier besproken lezing van de klacht wordt opgekomen tegen een niet gegeven oordeel.

In de hier besproken lezing is het Hof inderdaad niet (uitdrukkelijk) ingegaan op de stelling dat SRK [eiser] c.s. (opnieuw) had moeten informeren over de mogelijkheid om beroep op de geschillenclausule te doen. Er zijn zeker argumenten die ervoor pleiten dat het Hof op deze stelling niet afzonderlijk behoefde in te gaan:

a. deze informatieverplichting is niet te lezen in de polisvoorwaarden;

b. SRK heeft [eiser] c.s. de vraag gesteld hoe zij nu verder moest handelen. Op die herhaaldelijk gestelde vraag kwam, zoals het Hof heeft geschetst, geen antwoord. Het was zeker niet overvraagd om van [eiser] c.s. te vergen dat zij hadden aangegeven gebruik te willen maken van de geschillenclausule waarvan zij op de hoogte waren;13.

c. niet wordt aangegeven waarop de beweerde verplichting van SRK berust. In zoverre is zéér de vraag of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Even aannemend dat de klacht moet worden begrepen als vermeld onder 3.17.2 is er meer voor te zeggen om deze te laten slagen wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat SRK duidelijk was dat er opnieuw een geschil was; zie daarover onder 3.10.2. Ingevolge art. 7 van de richtlijn moet de verzekeraar “telkens wanneer zich een belangenconflict voordoet of er een verschil van mening bestaat over de regeling van het geschil” de verzekerde op de hoogte stellen van het in art. 4 bedoelde recht. Omarming van argumenten als vermeld onder 3.17.2 zijn niet bevorderlijk om de nuttige werking van het gemeenschapsrecht tot bloei te laten komen. Maar ook bij een uitleg van art. 7 in de hier bedoelde zin is vereist dat het gaat om een “belangenconflict” en, zo neem ik aan, dat de verzekeraar dat weet of redelijkerwijs behoort te weten.

Onderdeel 3.6 komt op tegen ’s Hofs voorlopig oordeel dat het beroep van SRK op de polisvoorwaarden 11.1, 13.1.4 en 13.1.5 – er wordt geen dekking verleend indien de verplichtingen uit de overeenkomst niet door de verzekerde worden nagekomen – gerechtvaardigd is nu haar belangen zijn geschonden als gevolg van het feit dat [eiser] c.s. ondanks rappel en een “aanwijzing” hebben nagelaten te reageren op verzoeken van SRK. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het onvoldoende gemotiveerd.

Volgens het onderdeel is op de verzoeken van SRK wél gereageerd. Bovendien rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat ondanks een rappel en “aanwijzing” niet is gereageerd niet de conclusie dat de belangen van SRK zijn geschaad. Dat het vermeend niet reageren tot een schending van de belangen van SRK heeft geleid, is volgens [eiser] c.s. gesteld noch gebleken.

Het Hof geeft in het geheel niet aan waarom sprake zou zijn van “schending van de belangen van de verzekeraar”. Zelfs in het licht van de beperkte motiveringsplicht in kort geding14.kan ’s Hofs oordeel m.i. alleen dan de toets der kritiek doorstaan wanneer het voor zich spreekt, zo nodig in het licht van het dossier. Dat is m.i. evenwel niet het geval.

Dat geen sprake is van evidentie in de zojuist bedoelde zin blijkt al uit de opmerking van de raadsheer-commissaris zoals opgetekend in het proces-verbaal van de comparitie:

“Terecht wijst mr. Van de Sande er in zijn ogen op dat er sprake moet zijn van schending van belangen van de verzekeraar wil deze (verdere) dekking onder de polis aan de verzekerden kunnen ontzeggen. De vraag is of daarvan in onderhavige zaak (in voldoende mate) sprake is. De raadsheer-commissaris geeft te kennen te aarzelen bij de terzake door SRK in de processtukken gegeven opsomming.”

Ook de argumenten van SRK zijn zeker niet zó overtuigend dat het Hof iedere beoordeling en motivering achterwege had mogen laten. Het betoog is ten dele gestoeld op de stelling dat sprake zou zijn van een “zwakke zaak” die niet nodeloos moet worden verzwakt door getalm. SRK wil, volgens eigen opgave, graag “als een serieuze partij” overkomen.15.Bovendien heeft het getalm van [eiser] c.s. allerlei extra werk voor haar teweeg gebracht.16.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake zou zijn van een zwakke zaak. Het daarop voortbouwende betoog van SRK kan daarom, als het wordt ingelezen in ’s Hofs arrest, zijn oordeel niet dragen.

Het is inderdaad juist dat het niet reageren van [eiser] c.s. enig extra werk voor SRK heeft meegebracht. In aanmerking genomen dat – naar SRK in cassatie niet heeft bestreden – sprake moet zijn van “schending van de belangen van de verzekeraar”17.is zeker niet vanzelfsprekend dat dit betrekkelijk beperkte belang voldoende zwaar weegt.

Ten slotte heeft SRK aangevoerd dat [betrokkene 1] “iedere vertraging [zal] aangrijpen om het gewicht en de geloofwaardigheid van de aanspraak ter discussie te stellen”.18.Met dat betoog schiet SRK m.i. in eigen voet. Het gaat hier om de subsidiaire vordering strekkend tot het geven van een bindend advies in de zin van art. 16 van de polisvoorwaarden. In dat kader lijkt het betoog me zonder belang. Als het advies in zou houden dat het standpunt van SRK dat de zaak – kort gezegd – geen rechtsbijstand rechtvaardigt onjuist zou zijn, dan is SRK degene die voor (inmiddels aanmerkelijke) vertraging heeft gezorgd en die, in haar eigen visie, de zaak voor [eiser] c.s. heeft verzwakt.

Omdat de onder 3.20.2 en 3.21 besproken argumenten van SRK geen van alle erg klemmend zijn, zie ik geen grond om aan te nemen dat het Hof deze heeft overgenomen. Zou het dat wél hebben gedaan, dan had het – eventueel summierlijk – aan moeten geven waarom deze voldoende klemmend waren. Nu het Hof over een en ander geheel stilzwijgt (het geeft immers geen enkele motivering) slaagt onderdeel 2.6.

Middel II kant zich tegen hetgeen het Hof aan het slot van rov. 5.2 heeft overwogen met betrekking tot het betoog van [eiser] c.s. dat uit art. 4 van de Richtlijn 87/344/EEG19., geïmplementeerd in art. 4:67 Wft, “zondermeer het recht op vrije -ook buiten SRK- advocatenkeuze voortvloeit”.

Het Hof overwoog dat met betrekking tot de uitleg van art. 4 van de Richtlijn door Uw Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie waren gesteld20.en dat bij die stand van zaken in kort geding geen vordering kan worden toegewezen die steunt op een in discussie zijnde opvatting omtrent de betekenis van dit artikel en/of art. 4:67 Wft.

Onderdeel 2.3 verwijt het Hof te hebben miskend dat het ofwel zelf de rechtsvraag had moeten beantwoorden, dan wel zijn uitspraak had moeten aanhouden totdat de prejudiciële vraag was beantwoord.

Onderdeel 2.4 voert daar nog aan toe dat het Hof heeft miskend dat [eiser] c.s. op grond van de meermalen genoemde richtlijn en art. 4:67 Wft recht hebben op een vrije advocaatkeuze, zowel in het kader van de geschillenregeling als in het kader van het geschil met [betrokkene] c.s.

Voor zover onderdeel 2.4 inhaakt op de “geschillenregeling” ziet het eraan voorbij dat rov. 5.2 daarop geen betrekking heeft. Daarin wordt immers, blijkens de eerste volzin, slechts de primaire vordering besproken.

Het bestreden oordeel moet zo worden begrepen dat het Hof beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. recht zouden hebben op een vrije advocatenkeuze in casu niet nodig acht. Zo [eiser] c.s. daarop al aanspraak zouden hebben, was in elk geval vereist dat volgens SRK sprake was van een redelijke kans van slagen van het geschil met [betrokkene] c.s. Zoals we onder 1.7 hebben gezien, is SRK van oordeel dat een dergelijke kans in casu niet bestaat. De klachten gaan dus langs ’s Hofs oordeel heen. Daarom mislukken ze.

Het middel stelt niet aan de orde of een voorwaarde als neergelegd in art. 9.4 van de polisvoorwaarden toelaatbaar is in het licht van de richtlijn. Evenmin hoe art. 9.4 moet worden begrepen (helemaal duidelijk is dat m.i. niet).

Te allen overvloede een enkele opmerking over de onder 3.29 ambtshalve aangeroerde kwestie. Een kale bepaling in de trant van genoemd art. 9.4 zou de toets der Europeesrechtelijke kritiek m.i. niet kunnen doorstaan. Maar art. 9.4 betekent niet dat in de opzet van de litigieuze polis de weg naar een advocaat zonder meer wordt afgesneden; zie art. 16.1 van de polisvoorwaarden. Zelf zou ik menen dat een regeling als neergelegd in de artikelen 9.4 en 16.1 tezamen rechtens toelaatbaar zou moeten zijn. Maar daarmee is nog niet gezegd dat zij verenigbaar is met de richtlijn en de rechtspraak van Hof van Justitie EU. Beantwoording van die vraag is ook niet aan mij.

Het lijkt me nuttig noch nodig om buiten de rechtsstrijd nader in te gaan op de onder 3.29 en 3.30 aangekaarte vragen.21.

Met het oog op het eventuele vervolg van deze zaak nog het volgende. Wanneer Uw Raad met mij één of meer klachten gegrond acht, zal vernietiging en verwijzing moeten volgen. Zou de verwijzingsrechter tot de slotsom komen dat [eiser] c.s. aanspraak kunnen maken op een bindend advies als bedoeld in art. 16.1 van de polisvoorwaarden en zou de uitkomst van dat bindend advies zijn dat SRK ten onrechte meent dat de zaak tegen [betrokkene] c.s. geen redelijke kans van slagen heeft, dan hebben [eiser] c.s. recht op een vrije keuze van hun advocaat.22.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal