II.7.2.6 Risico’s van een onvolkomen overdracht

120. Heeft de overdracht volledige werking? Afhankelijk van het toepasselijke recht is het mogelijk dat de overdracht van de vorderingen en de daarbij behorende nevenrechten, zoals zekerheidsrechten, wat betreft haar rechtsgevolgen nog niet volkomen perfect is, in die zin dat zij niet zonder meer tegenwerpelijk is aan derden – waaronder de schuldenaren van de vorderingen en schuldeisers van de originator –, zonder dat bijkomende handelingen worden verricht zoals een (geformaliseerde) mededeling van de overdracht aan de schuldenaren of een registratie van de overdracht in een register.1 Vanwege commerciële, financiële en logistieke overwegingen zal een originator in veel gevallen niet willen dat al bij aanvang van de transactie mededeling van de overdracht aan de schuldenaren wordt gedaan of dat de overdracht wordt aangetekend in een register. Meestal zal de voorkeur uitgaan naar een arrangement waarbij de mededeling en/of registratie van de overdracht vooralsnog achterwege blijft. Dit kan echter, mede afhankelijk van het toepasselijke recht, zekere risico’s met zich brengen voor het SPV en de investeerders in de ABS.

Zo is het mogelijk dat, zolang de overdracht de schuldenaar nog niet is medegedeeld, de schuldenaar bevrijdend kan blijven betalen aan de originator, in ruime mate een beroep kan doen op verweermiddelen die hij ontleent aan zijn rechtsverhouding met de originator en ongelimiteerd tegenvorderingen die hij op de originator heeft of zal verkrijgen kan verrekenen met zijn schuld aan het SPV.2 Een ander rechtsgevolg kan zijn dat de overdracht, zolang de (geformaliseerde) mededeling uitblijft, niet tegenwerpelijk is aan schuldeisers van de originator – hoewel daaraan mogelijk wel werking toekomt in de interne verhouding tussen cedent en cessionaris – met als gevolg dat zij verhaal kunnen nemen op de gecedeerde vorderingen.3 Ook kan het risico bestaan van een meervoudige cessie (of een latere zekerheidverschaffing) die nadelige gevolgen heeft voor het SPV, bijvoorbeeld omdat volgens het toepasselijke recht de regel geldt dat de tweede cessionaris die als eerste te goeder trouw mededeling van zijn rechtsverkrijging doet, voorrang heeft ten opzichte van de eerste cessionaris (het SPV).4 Tot slot kan een nadeel van een onvolkomen overdracht zijn, dat de cessionaris niet alle rechten en bevoegdheden verkrijgt, die hem in geval van een volkomen overdracht als rechthebbende van de vorderingen zouden toekomen. Het is mogelijk dat een aantal van deze rechten en bevoegdheden (zoals de bevoegdheid om de rente op de vorderingen bij te stellen) achterblijven bij de cedent en dat de cessionaris niet zelfstandig een rechtsvordering kan instellen tegen de schuldenaar, maar daarvoor de medewerking nodig heeft van de cedent.5

Ook voor de overgang van bepaalde nevenrechten, zoals hypotheekrechten, kunnen, afhankelijk van het toepasselijke recht, zekere vormvereisten gelden. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de overgang van deze rechten op de verkrijger eerst tegenwerpelijk is aan derden, indien de overgang van de vorderingen wordt aangetekend in een daartoe bestemd register.

Zie voor de gevolgen die naar Nederlands recht zijn verbonden aan het achterwege laten van de mededeling van cessie § V.6.2.

121. Notification events en volmachtverlening. De rating agencies onderkennen de risico’s van een onvolkomen overdracht, maar zijn bereid daarmee in te stemmen, mits de originator voldoende kredietwaardig is en de voormelde risico’s in voldoende mate worden afgedekt met behulp van credit enhancement en/of liquidity support.6 De voor- en nadelen van een onvolkomen overdracht zullen tegen elkaar worden afgewogen. Mogelijk kunnen de risico’s op voorhand worden beperkt met behulp van bepaalde mechanismen, zoals verpandings- en volmachtconstructies. Zo is het gebruikelijk om in de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV te bepalen dat de onvolkomen overdracht alsnog zal worden geperfectioneerd (meestal wil dat zeggen dat er mededeling van de overdracht plaatsvindt en/of dat de vereiste registraties worden verricht), indien zich bepaalde gebeurtenissen voordoen, de zogeheten ‘notification events’.7 Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht aan gebeurtenissen die de kredietwaardigheid van de originator betreffen, zoals de niet-nakoming van bepaalde verplichtingen, een verlaging van de rating of een faillissementsaanvraag.8 Meestal verstrekt de originator, althans voor zover zijn medewerking vereist is, het SPV – en mogelijk ook de trustee – de onherroepelijke volmacht om al die handelingen te verrichten, die nodig zijn voor het perfectioneren van de overdracht (zoals het doen van mededeling en registraties).9