6.2.6.2 Het feitenonderzoek van de deskundige

De rechter moet alle voorwerpen en stukken die zich bij het gerecht bevinden en kunnen bijdragen aan het deskundigenonderzoek ter beschikking stellen aan de deskundige.1 De rechter bepaalt welke (onderdelen van de) processtukken aan de deskundige ter beschikking worden gesteld.2 De keuze van de processtukken zal mede worden ingegeven door de feiten die de deskundige in het onderzoek moet betrekken (§ 404a lid 3 ZPO). De informatie die de rechter aan de deskundige over de zaak verstrekt, moet de deskundige in staat stellen zich een beeld te vormen van het relevante feitencomplex.3 Prtting meent dat terbeschikkingstelling van teveel processtukken op gespannen voet staat met de wettelijke regeling van de bescherming van persoonsgegevens.4 De deskundige kan de rechter vragen aanwijzingen te geven over de mate waarin uit de processtukken kenbare feiten aan het deskundigenadvies ten grondslag mogen worden gelegd.5

Ontvangt de deskundige tijdens het onderzoek spontaan aanvullende informatie van een partij, dan kan deze slechts binnen de grenzen van de opdracht voor het deskundigenadvies worden gebruikt. De deskundige kan de rechter naar de toelaatbaarheid van het gebruik ervan vragen.6

De rechter kan de deskundige machtigen informatie bij partijen of derden op te vragen. De deskundige mag met toestemming van de rechter tijdens het onderzoek vragen stellen aan partijen en derden over feiten op zijn vakgebied die relevant zijn voor het deskundigenadvies. Spreekt de deskundige zonder toestemming van de rechter met partijen of derden, dan maakt hij zich kwetsbaar voor wrakingsverzoeken. Evenals in België maken de inlichtingen die de deskundige verkrijgt van partijen en derden deel uit van de bevindingen van de deskundige die zijn vermeld in het deskundigenadvies.7 De deskundige mag partijen of derden niet als getuige horen.8

De deskundige die stukken of voorwerpen van een partij of een derde nodig heeft, behoort dat aan de rechter te laten weten. Vraagt de deskundige zonder machtiging van de rechter stukken of voorwerpen op, dan kan zijn onpartijdigheid in het geding komen.9 De rechter kan gelasten dat bepaalde stukken of voorwerpen ten behoeve van het deskundigenonderzoek aan de deskundige ter beschikking worden gesteld.10 Ook derden kunnen door de rechter worden verplicht om stukken over te leggen ten behoeve van het deskundigenonderzoek (§ 142 ZPO).

In Duitsland mogen partijen het deskundigenonderzoek van een zaak of persoon bijwonen voor zover dat zinvol en technisch mogelijk is, tenzij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de onderzochte persoon daaraan in de weg staat, zoals bij medisch onderzoek, of aanwezigheid bij het onderzoek afstuit op veiligheids- of gezondheidsrisico's.11 Partijen die bij een onderzoek aanwezig zijn, mogen opmerkingen maken bij de deskundige. Ook mogen zij zich laten bijstaan door een andere deskundige. Anders dan in Frankrijk betekent het bijwonen van een onderzoek echter niet dat partijen met de deskundige mogen debatteren.12

In de Duitse literatuur worden verschillende argumenten genoemd voor het recht van partijen om aanwezig te zijn bij het feitenonderzoek door een deskundige. Schnapp vindt dat partijen onderzoekshandelingen die materieel bewijslevering zijn, zoals onderzoek ter plaatse of het inwinnen van inlichtingen bij partijen of derden, moeten kunnen bijwonen en daarbij opmerkingen moeten kunnen maken. Als partijen niet aanwezig zouden mogen zijn bij de opheldering van feiten op het vakgebied van de deskundige en geen opmerkingen zouden mogen maken, zouden zij volgens hem niet toereikend kunnen controleren of de waarnemingen van de deskundige en de onderzoeksresultaten juist en volledig zijn. Daarmee zou de effectiviteit van de aanspraak op hoor en wederhoor in het gedrang komen.13 Pieper heeft erop gewezen dat een deskundige taken van de rechter vervult door waarnemingen te doen die de rechter bij gebreke van de vereiste kennis en ervaring niet zelf kan doen, en dat een deskundige daarmee actief deelneemt aan de oordeelsvorming ten behoeve van de beslissing.14 Een soortgelijk standpunt heeft Fasching in Oostenrijk ingenomen, zoals vermeld in par. 6.2.5.2. In Frankrijk worden vergelijkbare argumenten gebruikt om de — verdergaande — stelling te onderbouwen dat het beginsel van hoor en wederhoor rechtstreeks door de deskundige behoort te worden gerespecteerd, zoals ik liet zien in par. 6.2.3.1. Schnapp kiest echter niet het perspectief van de taken van de rechter en de deskundige, maar van de aanspraken die partijen kunnen ontlenen aan het beginsel van hoor en wederhoor. In Duitsland geldt de Grundsatz der Parteiöffendichkeit. Op grond hiervan mogen partijen onder andere aanwezig zijn bij elke bewijsverrichting en alle stukken van de zaak inzien. Met de rechten die partijen aan de Parteiöffendichkeit ontlenen, wordt de naleving van het grondwettelijk vastgelegde beginsel van hoor en wederhoor (art. 103 lid 1 GG) mogelijk gemaakt en gewaarborgd. Daarom moeten die rechten volgens hem zo worden uitgelegd dat zij de effectieve naleving van het beginsel van hoor en wederhoor bevorderen. 15

Volgens Daub is het in het algemeen effectiever als partijen ook tijdens het onderzoek commentaar kunnen leveren op de bevindingen van de deskundige, en niet alleen na de totstandkoming van het deskundigenadvies:

Ulrich denkt dat het recht van partijen om bij onderzoek van zaken aanwezig te zijn, niet alleen voortvloeit uit het beginsel van hoor en wederhoor, maar ook uit de aanspraak van partijen op effectieve rechtsbescherming.17 Huber meent dat, als partijen een onderzoeksverrichting van de deskundige bijwonen, de kans op procesrechtelijke geschillen afneemt en de transparantie en aanvaardbaarheid van het deskundigenadvies toenemen.18 Volgens Druschke kunnen partijen die een onderzoek ter plaatse bijwonen waardevolle aanwijzingen, aansporingen en verklaringen met betrekking tot de feiten aan de deskundige verstrekken, omdat zij hun zaak het beste kennen. Daarmee kan volgens haar worden verhinderd dat fouten bij de opheldering van feiten door de deskundige niet of pas in de loop van de procedure worden ontdekt.19 Bayerlein en Walterscheidt suggereren daarentegen dat het recht van partijen om een onderzoek van een deskundige bij te wonen vooral verband houdt met het feit dat de deskundige meestal de medewerking van de ene partij nodig heeft om een plaats te betreden of over een voorwerp te beschikken. Onder die omstandigheden moet ook de andere partij het onderzoek kunnen bijwonen.20

Heeft het deskundigenonderzoek betrekking op een zaak die eigendom is van een derde, dan kan de deskundige het onderzoek slechts verrichten met toestemming van deze derde. De deskundige maakt bij de rechter melding van een weigering van de derde om mee te werken. De rechter kan bepalen dat de derde het onderzoek moet dulden, als hem dat zumutbar is. Van de derde kan niet worden verlangd dat hij de deskundige tegen zijn wil toegang geeft tot zijn woning (§ 144 ZPO).21

Als een medisch deskundige het nodig acht een partij te onderzoeken, is die partij verplicht daaraan mee te werken. Zonder de toestemming van de te onderzoeken persoon mag het onderzoek niet worden verricht. Als een partij toestemming weigert, kunnen daaraan gevolgen in haar nadeel worden verbonden.22 De wederpartij mag het onderzoek niet bijwonen, ook niet de arts die in een medische aansprakelijkheidszaak gedaagde is.23

Medewerking aan medisch deskundigenonderzoek kan niet worden afgedwongen, tenzij er een wettelijke basis voor is, zoals in afstammingszaken. Aan de partij die in een afstammingszaak weigert mee te werken aan een bloedonderzoek, kan een boete worden opgelegd. Ook gijzeling is mogelijk. Verder kan een bevel medebrenging naar de plaats van het bloedonderzoek worden afgegeven. Blijft een partij in een afstammingszaak medewerking aan een bloedonderzoek weigeren, dan kan daaraan een bewijsrechtelijk vermoeden in haar nadeel worden ontleend.24