6.2.6.1 Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige

In Duitsland vindt een deskundigenonderzoek net zoals in Frankrijk plaats onder leiding van de rechter (§ 404a lid 1 ZPO). Zoals vermeld in par. 4.3.6.3, bevat het Duitse civiele procesrecht wetsbepalingen die rechter en deskundige moeten aansporen tot uitwisseling van informatie. Het doel daarvan is te bevorderen dat het feitenonderzoek door een deskundige betrekking heeft op de feiten die tussen partijen in geschil zijn en bijdraagt aan de beslissing van de rechter na deskundigen-advies. Als de deskundige wordt gevraagd onderzoek te doen naar feiten, of over feiten te adviseren, kan de rechter bepalen in welke mate de deskundige de door een partij te bewijzen feiten mag ophelderen, of de deskundige een onderzoek ter plaatse mag doen, of hij met partijen mag spreken, en in welke gevallen hij partijen gelegenheid moet geven onderzoeksverrichtingen bij te wonen (§ 404a lid 4 ZPO).1 Binnen de reikwijdte van de opdracht bepaalt de deskundige zelfstandig welk onderzoek hij op zijn vakgebied nodig acht en welke onderzoeksmethode(n) hij toepast.2 De rechter behoort de autonomie van de deskundige op diens vakgebied niet te beperken.3 De rechter heeft echter de regie over de bewijslevering en daarmee over de feiten die de deskundige onderzoekt, over de terbeschikkingstelling van informatie en materiaal aan de deskundige, en over de contacten van de deskundige met partijen en derden. De rechter moet de deskundige wijzen op zijn verplichtingen (§ 407a lid 5 ZPO) en erop toezien dat het deskundigenadvies kan bijdragen aan een zo correct mogelijke beslissing.4

De rechter houdt ook toezicht op de medewerking van partijen aan het deskundigenonderzoek. Partijen zijn tot die medewerking verplicht. Als een partij niet meewerkt aan een onderzoek en het onderzoek daardoor niet kan worden verricht, heeft de deskundige geen zelfstandige middelen om medewerking af te dwingen. De rechter kan een partij een termijn stellen. Werkt de partij ook binnen de door de rechter gestelde termijn niet mee, dan kan de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hem geraden voorkomen (§ 356 ZPO).5

Tijdens het deskundigenonderzoek kunnen partijen en de deskundige gevolgen ondervinden van de zeggenschap van de rechter over de grenzen van de opdracht en het probandum (Beweisthema). Komt de deskundige tijdens het onderzoek tot het inzicht dat een bepaalde kwestie niet in de vraagstelling is betrokken, maar doorslaggevend is voor de uitkomst van de zaak, dan mag hij die kwestie niet naar eigen inzicht in het deskundigenadvies betrekken. Hij dient het punt onder de aandacht van de rechter te brengen in bewoordingen die de schijn van partijdigheid vermijden.6 Het komt wel voor dat tijdens een onderzoek in aanwezigheid van partijen naar voren komt dat de opdracht eigenlijk zou moeten worden aangevuld of uitgebreid. Dat is slechts toegestaan als het een niet tijdrovende aanvulling of uitbreiding betreft, partijen en hun advocaten ermee instemmen en de rechter toestemming geeft. Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat een bouwdeskundige andere gebreken ontdekt dan de gebreken waarover hem in de opdracht vragen worden gesteld. Die andere gebreken mag hij niet in het deskundigenadvies betrekken, tenzij beide partijen de deskundige daarom hebben verzocht, de deskundige aan de rechter heeft laten weten dat hij zich over de andere gebreken kan uitlaten als de opdracht wordt uitgebreid en de opdracht door de rechter is uitgebreid.7 Als aan een deskundige wordt gevraagd of een gebeurtenis is veroorzaakt door A of B en de deskundige meent dat de oorzaak niet A of B is, maar C, mag hij niet uit zichzelf vermelden dat de gebeurtenis is veroorzaakt door C, als oorzaak C nog geen deel uitmaakt van het processuele debat van partijen. Wel mag hij aan zijn oordeel dat de gebeurtenis niet is veroorzaakt door A of B, het bewijs van oorzaak C ten grondslag leggen. Deze benadering zal in Nederland al snel formalistisch worden gevonden. Aangezien de deskundige de reikwijdte van het processuele debat van partijen bij gebreke van toereikende juridische kennis in het algemeen niet kan beoordelen, nopen dit soort situaties meestal tot overleg met de rechter.8 In par. 8.4.3 zal ik uiteenzetten hoe ze in Nederland al in de vraagstelling deels kunnen worden ondervangen.