HR, 07-12-2010, nr. 09/02348

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 10 maart 2009 verzoeker wegens de voortgezette handeling van 1. ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ en 2. ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden.

Namens verzoeker hebben mrs. J. Kuijper en M.C.J. Teurlings, advocaten te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof met betrekking tot de aanvang van de redelijke termijn ten onrechte heeft overwogen dat als zodanig heeft te gelden de datum waarop het openbaar ministerie verzoeker heeft medegedeeld dat strafvervolging in Nederland plaats zou vinden en dat het hof het verweer van de verdediging dat de redelijke termijn vóór 27 december 2004 is aangevangen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Voor de goede orde eerst een korte schets van de achtergronden van deze zaak. Op 21 november 2000 biedt verzoeker bij [A] ter verzending naar New York een pakket aan met daarin twee paar schoenen, gevuld met 9440 XTC-pillen. Verzoeker wordt voor dit feit op 16 januari 2001 aangehouden en op 14 maart 2001 door de rechtbank onherroepelijk veroordeeld wegens het medeplegen van de uitvoer van 9440 XTC-pillen. De zaak blijkt echter aan te sluiten bij een lopend onderzoek in de Verenigde Staten naar een crimineel samenwerkingsverband dat zich bezighoudt met de invoer van XTC vanuit Nederland en de verspreiding van deze pillen op de Amerikaanse markt, waarbij verzoeker in beeld komt als degene die in Nederland verantwoordelijk is voor de aankoop en de verpakking van de pillen. Op grond daarvan wordt om de uitlevering van verzoeker gevraagd. Op 24 januari 2002 wordt verzoeker dan ook aangehouden op grond van de Uitleveringswet. Op 17 december 2002 wordt deze uitlevering door de rechtbank toelaatbaar verklaard, met uitzondering van de uitvoer van de 9440 XTC-pillen omdat verzoeker daarvoor al is veroordeeld: deze beslissing wordt op 27 mei 2003 door de Hoge Raad in stand gelaten. Bij beschikking van 28 juli 2004 wordt de uitlevering door de minister van Justitie echter geweigerd. Op 2 september 2004 doen de Verenigde Staten een verzoek tot overname van de strafvervolging van verzoeker en op 27 december 2004 wordt verzoeker bij brief medegedeeld dat hij voor deze feiten in Nederland zal worden vervolgd.

In de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat de redelijke termijn gelet op de samenhang tussen de veroordeling van 14 maart 2001 en de onderhavige feiten op 16 januari 2001 is aangevangen, de dag van zijn aanhouding, dan wel op 24 januari 2002, de dag dat verzoeker op basis van het uitleveringsverzoek is aangehouden, nu het een doorlopende vervolging betreft omdat de vervolging door Nederland van de Verenigde Staten is overgenomen.

Het hof heeft met betrekking tot de redelijke termijn in het tussenarrest d.d. 5 december 2008 het volgende overwogen:

Volgens vaste rechtspraak begint de redelijke termijn te lopen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Kortom: het zijn slechts handelingen vanwege de Nederlandse staat die het begin van de termijn als bedoeld in art. 6 EVRM kunnen markeren, zodat het tijdsverloop in het kader van de uitleveringsprocedure in dit kader buiten beschouwing dient te worden gelaten (vgl. HR 2 juni 1998, NJ 1998, 769). Aldus is het oordeel van het hof dat als datum van aanvang van de redelijke termijn 27 december 2007 — de dag waarop verzoeker bij brief is medegedeeld dat hij in Nederland zal worden vervolgd — heeft te gelden, niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 68, eerste lid, Sr, althans dat deze beslissing van het hof onbegrijpelijk is en, gelet op het dienaangaande gevoerde verweer van de verdediging, ontoereikend is gemotiveerd.

Door de verdediging is blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities een uitvoerig ‘ne bis in idem’-verweer gevoerd. Het hof heeft bij tussenarrest van 5 december 2008, naar aanleiding van het verweer voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende overwogen:

In de toelichting op het tweede middel wordt gesteld dat gelet op het bewezenverklaarde ter zake van zowel de eerdere veroordeling als de onderhavige zaak in het licht van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet valt uit te sluiten dat een of meer van de in onderhavige zaak bewezenverklaarde gedragingen zijn verricht bij gelegenheid van gedragingen waarop de eerdere veroordeling betrekking had. Aldus is volgens de steller van het middel sprake van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verzoeker dat sprake is van hetzelfde feit.

In de eerdere strafzaak van 14 maart 2001 met parketnummer 13/037029-01 is verzoeker kort gezegd ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 21 november 2000 opzettelijk 9.940 XTC-pillen buiten het grondgebied van Nederland heeft willen brengen, waarvan de rechtbank Amsterdam uiteindelijk heeft bewezenverklaard dat hij:

In de onderhavige zaak wordt verzoeker verweten dat hij vanaf 1 juni 1998 tot en met 21 november 2000 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, alsmede dat hij zich heeft beziggehouden met de handel in XTC vanaf 1 juni 2000 tot en met 20 november 2000. Het hof heeft ten laste van verzoeker uiteindelijk bewezenverklaard dat:

Voor de beoordeling van het middel is van belang hetgeen in HR 26 november 1996, NJ 1997, 209 is overwogen. In die zaak was eerst wegens artikel 140 Sr vervolgd en vond nadien nog een aparte vervolging wegens het gronddelict van artikel 225 Sr plaats. De Hoge Raad overwoog dat ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, niet uit te sluiten viel dat sprake was van omstandigheden waaruit bleek van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld. Van dergelijke omstandigheden is bijvoorbeeld sprake

Het voorgaande kan buiten de verhouding tussen art. 140 Sr en 225 Sr ook toegepast worden op de verhouding van artikel 140 Sr en andere misdrijven.1.

In de onderhavige zaak is ten opzichte van bovengenoemd arrest een spiegelbeeldige situatie aan de orde, aangezien hier eerst is vervolgd voor een concreet delict (gronddelict) en nadien een vervolging voor artikel 140 Sr plaatsvindt. Uit een uitleveringszaak uit HR 2 maart 1999, NJ 1999, 331 leid ik af dat een onherroepelijke beslissing omtrent een gronddelict in de weg staat aan een latere vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie ter zake van betrokkenheid van de verdachte bij datzelfde gronddelict dat door de organisatie werd beoogd. Dit is een met onderhavige zaak vergelijkbare situatie. Uw Raad casseerde ambtshalve omdat sprake was van een zodanig verband tussen een concreet cocaïnetransport waarvoor de opgeëiste persoon reeds onherroepelijk was veroordeeld enerzijds en het deelnemen aan een criminele organisatie anderzijds, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen zouden verzetten de opgeëiste persoon alsnog te vervolgen ter zake van het deelnemen aan die criminele organisatie voor zover dat deelnemen de gedragingen met betrekking tot het desbetreffende cocaïnetransport betrof.

Is daarvan in de onderhavige zaak ook sprake?

De tenlastelegging in de eerdere strafzaak van 14 maart 2001 met parketnummer 13/037029-01 heeft zich, anders dan in onderhavige zaak, toegespitst op het transport van een bepaalde nadrukkelijk genoemde hoeveelheid (9440) XTC-pillen op 21 november 2000. De bewezenverklaarde periode ten aanzien van feit 2 in onderhavige zaak omvat verscheidene transporten met behulp van andere personen en ziet op de periode van 1 juni 1998 tot en met 20 november 2000. Daaruit kan worden afgeleid dat het transport van 21 november 2000 waarvoor verzoeker op 14 maart 2001 is veroordeeld sowieso in de onderhavige zaak niet is meegenomen. In zoverre is het oordeel van het hof dat het hier gaat om andere feiten en omstandigheden dan het transport van 21 november 2000 niet onbegrijpelijk.

Evenwel, de bewezenverklaarde periode te zake van feit 1 begint op 1 juni 1998 en eindigt op 21 november 2000, de pleegdatum van het cocaïnetransport waarvoor verzoeker, als gezegd, reeds onherroepelijk is veroordeeld. Of de bewezenverklaring van deelneming aan een criminele organisatie die stopt op 21 november 2000 ook ziet op dit bewezenverklaarde grondfeit kan alleen blijken uit het beschikbare bewijsmateriaal. Als de bewijsmiddelen inhouden dat verzoekers deelnemingsgedragingen op dat transport betrekking hadden kunnen die deelnemingsgedragingen niet nog een keer aanleiding tot veroordeling en bestraffing vormen. Bij mijn bestudering van de bewijsmiddelen heb ik echter geen aanwijzing gevonden dat gedragingen van verzoeker bewezen zijn verklaard die specifiek op dat transport en niet op enig ander transport betrekking hadden. Derhalve is het op zichzelf onvoldoende oordeel van het hof (‘gaat het hof ervan uit dat het om andere feiten gaat’) dat verder impliciet inhoudt dat de beginselen van een behoorlijke procesorde hier niet worden geschonden, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het hof de term ‘een hoeveelheid MDMA’ in de tenlastelegging heeft veranderd in ‘middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1’. Het vijfde middel klaagt dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig en onvoldoende redengevend is omdat het hof volgens de steller van het middel verzoeker daarmee aldus heeft vrijgesproken van MDMA, terwijl het hof onder de kop ‘bespreking van ter terechtzitting gevoerde verweren’ oordeelt dat gebleken is dat de pillen MDMA bevatten. Het zesde middel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is en het hof het verweer van de verdediging dat niet kan worden vastgesteld dat de pillen MDMA bevatten ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Van grondslagverlating is sprake als een ander feit wordt bewezenverklaard dan is tenlastegelegd. Anders dan in het vierde middel wordt gesteld is dit in de onderhavige zaak niet het geval nu tenlastegelegd is:

‘(…) van een of meer hoeveelheden MDMA, althans van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I’.

Hoewel het hof niet gehouden was een keuze te maken tussen beide alternatieven omdat dit niet van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het feit, houdt het enkele feit dat het hof dat wel heeft gedaan door te kiezen voor het ruimere alternatief ‘middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I’, niet in dat verzoeker is vrijgesproken van het middel MDMA: lijst I omvat immers tevens de stof MDMA. Gelet hierop faalt ook het vijfde middel. Uit bewijsmiddel 7 volgt immers dat de onder een van de koeriers in beslaggenomen pillen, blijkens onderzoek door het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie, MDMA bevatten, op grond waarvan het hof het volgende heeft overwogen:

In aanmerking genomen dat uit de overige bewijsmiddelen volgt dat ten behoeve van de verschillende transporten telkens op een soortgelijke wijze is gehandeld en door verschillende betrokkenen voortdurend wordt gesproken over ‘(XTC)pillen’ heeft het hof kennelijk aannemelijk geacht dat het — evenals het geval was bij het door het hof in de motivering aangehaalde transport — steeds ging om pillen die MDMA bevatten. Daarmee is het bewezenverklaarde ook in het licht van het door de verdediging aangevoerde toereikend gemotiveerd, waaruit volgt dat ook het zesde middel niet kan slagen.

Het vierde middel klaagt dat het hof gebruik heeft gemaakt van Amerikaanse processen-verbaal terwijl deze als zodanig in de Verenigde Staten niet tot bewijs kunnen worden gebezigd, althans dat het hof niet heeft onderzocht wat de bewijskracht is van deze processen-verbaal in de Verenigde Staten en of het toegestaan was deze in het licht van artikel 552gg Sv tot het bewijs te bezigen, nu processen-verbaal in de Verenigde Staten als gevolg van het onmiddellijkheidsbeginsel slechts tot bewijs kunnen worden toegelaten als de opsteller van het proces-verbaal ter zitting als getuige is gehoord.

Mijn eerste reactie is dat dit een tardief verweer is: in feitelijke aanleg is door de verdediging op dit punt niets aangevoerd.

Overigens — subsidiair dus — komt het mij voor dat hier van een misverstand sprake is die te maken heeft met de verschillende wijzen waarop het eindonderzoek gestalte krijgt in de VS en in Nederland. De variatie in de VS is aanmerkelijk groter dan in Nederland, waar ook in de eenvoudigste en door de verdachte bekende zaken door de rechter een bewijsconstructie moet (kunnen) worden geproduceerd die aan de hoogste standaarden voldoet, waarbij in ieder geval geldt dat de enkele bekentenis onvoldoende is. In de VS daarentegen maakt het groot verschil of een zaak voor de jury wordt gebracht, dan wel via een plea agreement met de officier van Justitie door de rechter wordt ‘afgestempeld’. Is het zo dat in een juryproces in beginsel de volledige bewijslevering op de zitting ten overstaan van de jury plaatsvindt,2. een plea agreement wordt in hoge mate door consensualiteit gekenmerkt, waarbij (vroeger niet maar thans wel) de rechter die de straf bepaalt wel behoort na te gaan of er ook enige feitelijke grond is voor bestraffing.

In een juryproces dat door het principe van ‘best evidence’ wordt getypeerd krijgt een verklaring van een opsporingsambtenaar pas bewijskracht indien de politieman ter zitting over het door hem opgemaakte proces-verbaal is ondervraagd.3. Bij een plea agreement waarbij de inhoud van het proces-verbaal mede het daderschap van de verdachte voor de rechter aannemelijk maakt geldt dit proces-verbaal zolang de inhoud ervan niet bestreden wordt. Na een ‘guilty plea’ (de verdachte bekent het feit) hoeft de aanklager geen bewijs te presenteren en zich niet om ingewikkelde bewijsregels te bekommeren: vaststelling van de feiten is overbodig geworden — daarmee ook de beslissing van de jury — terwijl de gegevens die de rechter nodig heeft om tot een passende straf te komen op informele wijze kunnen worden achterhaald en de zaak zonder expliciete bewijslevering kan worden afgehandeld.4.

De praktijk is dat juryprocessen een grote uitzondering zijn. Trial by jury blijft bewaard voor (betrekkelijk) ernstige strafbare feiten waarvan de verdachte de tenlastelegging bestrijdt: in zo'n 90% van alle Amerikaanse strafzaken wordt plea bargaining gebruikt en de meeste zaken die de terechtzitting halen worden door een rechter in een zitting zonder jury afgedaan.5.

Wanneer overname van strafvervolging plaatsvindt is artikel 552gg Sv, betrekking hebbende op de bewijskracht van stukken uit de overdragende staat, van toepassing. Dit artikel bepaalt dat de overgedragen stukken dezelfde bewijskracht hebben als overeenkomstige Nederlandse stukken opgemaakt door een Nederlandse opsporingsambtenaar, met de beperking dat de gelijkstelling voor wat betreft de bewijskracht van stukken niet tot gevolg kan hebben dat aan die stukken in de aangezochte staat meer bewijskracht toekomt dan deze in de verzoekende staat zouden hebben gehad. De memorie van toelichting bij art. 552gg Sv stelt dat

Dat een proces-verbaal van een Amerikaanse opsporingsambtenaar in de VS bewijswaarde heeft staat wel vast; alleen komt die bewijswaarde pas in een juryproces tot ontplooiing wanneer de desbetreffende ambtenaar als getuige op de zitting is kunnen worden ondervraagd. In andere procedures — waarbij niet alleen aan summiere rechtspleging na plea agreement wordt gedacht, maar ook aan administratiefrechtelijke procedures, kan een proces-verbaal zonder meer bewijskracht hebben. Het lijkt me dan ook niet nodig, zoals de rechtbank te 's‑Gravenhage in een ongepubliceerd vonnis in 1993 heeft bepaald, dat de rechercheur die in Los Angeles County het opsporingsonderzoek had uitgevoerd, waarvan het proces-verbaal in een Nederlandse strafzaak voor het bewijs nodig was, in Nederland door de rechtbank diende te worden ondervraagd.7. Ik sluit me hier aan bij Sjöcrona, Van Sliedregt en Orie (Handboek Internationaal Strafrecht, p. 311) dat onze wetgever niet een dergelijke hoge eis heeft willen stellen, maar het oog had op gebruiksbeperkingen zoals wij die ook kennen (unus testis; eigen waarneming; geen conclusies).

Gelet op het feit dat het hof de geschriften van de verbalisanten (bewijsmiddelen 2 en 9) als ‘geschrift’ in de zin van art. 344, eerste lid aanhef en onder 5^o, Sv tot het bewijs heeft gebezigd (en niet als schriftelijk bescheid van de categorie 3 van het eerste lid van art. 344 Sv) is het hof kennelijk van oordeel dat de bewijskracht van de processen-verbaal niet uitgaat boven die in de Verenigde Staten en dat het enkele feit dat de opstellers van de processen-verbaal niet als getuigen zijn gehoord niet aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de betreffende processen-verbaal afdoet. Dit oordeel acht ik in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering afgedaan.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G