Einde inhoudsopgave
Sturen met proceskosten (BPP nr. XII) 2011/9.3.2
9.3.2 Toerekening op basis van risico in het wettelijke systeem
mr. P. Sluijter, datum 31-10-2011
- Datum
31-10-2011
- Auteur
mr. P. Sluijter
- JCDI
JCDI:ADS597899:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale); zie echter ook Hartlief 2011 over de toegenomen rol van wettelijke risicoaansprakelijkheden in het burgerlijk recht, maar ook de relativering daarvan, omdat in het concrete geval de verwijtbaarheid via een achterdeur soms toch weer meespeelt. In HR 11 maart 2011, LJNBN9967, r.o. 3.5, spreekt de Hoge Raad wel weer over aansprakelijkheid met een uitzonderlijk karakter. De wens om wel of niet meer aansprakelijkheden buiten schuld aan te nemen is overigens reeds lang onderwerp van discussie; vgl. de dissertatie van Scholten (1899) en de bundel 100 jaar later: Van Manen & Stutterheim (red.) 1999.
Feitelijk werken daar materiële rechtsfiguren (artt. 3:13 en 6:162 BW) door in het procesrecht.
Deze risicoaansprakelijkheid kent wel een escape: ' behoudens bijzondere omstandigheden' . Zie o.a. HR 15 april 1965, NJ 1965 (Snel/Ter Steege); HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/ Bos) m.nt. CJHB; en HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92. Zie ook o.a. Meijsen & Jongbloed 2010, p. 89-90; Snijders, Klaassen & Meijer 2007, p. 419-420.
Snijders, Klaassen & Meijer 2007, p. 429; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (W./Staat).
HR 16 november 1984, NJ 1985, 547. Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 236, en daarin vermelde verwijzingen.
Lindijer 2006, p. 505-506. Lindijer noemt dit terecht, omdat discussies over schuld en bijbehorende rechtsonzekerheid vaak onwenselijk zijn, evenals dat het onterecht kan zijn dat wederpartij en/of samenleving anders het nadeel moeten dragen.
Hartogh 1875, p. 119.
Hartogh 1875, p. 120: 'En alsof dit niet reeds genoeg ware, zoo eischt bovendien het beginsel, dat de kosten die het gevolg zijner eener verbindtenis, ten laste komen van den schuldenaar - een beginsel, dat ten allen tijde en in alle wetten gevonden wordt (b.v. in art. 1287, 1431 B.W.) de veroordeling van den verliezer in de proceskosten, die toch niet anders zijn dan de kosten, door de ten uitvoerlegging van eene verplichting teweeg gebracht. '
Zie § 4.3.5.
De conclusie dat toerekening van kosten het beste op basis van risico in plaats van schuld kan plaatsvinden, is ingegeven door de rechtseconomische invalshoek en het gekozen toetsingskader. Wetsystematische argumenten zijn daarbij achterwege gelaten. Vanuit die hoek is kritiek mogelijk op de implementeerbaarheid van mijn theoretische conclusies in het Nederlandse systeem.
Op één van die mogelijke kritiekpunten wil ik hier echter reeds anticiperen: van risicoaansprakelijkheid kan worden gezegd dat die slechts in uitzonderingen bestaat en dat schuldaansprakelijkheid de norm is, waarbij zoveel mogelijk dient te worden aangesloten.
Die stelling gaat echter meer op voor het materiële recht dan voor het burgerlijk procesrecht.1 Hoewel het procesrecht inderdaad schuldaansprakelijkheden kent, zoals bij misbruik van procesrecht,2 is toerekening op basis van risico zeker niet uitzonderlijk. Denk daarbij aan de risicoaansprakelijkheid aan de zijde van de beslaglegger voor conservatoir beslag dat achteraf ongegrond blijkt.3 Een soortgelijke risicoaansprakelijkheid geldt voor tenuitvoerlegging van vonnissen die niet in gewijsde zijn gegaan, maar bij voorraad uitvoerbaar zijn, waarna het vonnis wordt vernietigd.4 Ook geldt hetzelfde voor (dreiging met) executie van een kortgedingvonnis als vervolgens in de bodemzaak anders wordt beslist.5 Bij toetsing aan de eisen van de goede procesorde is verwijtbaarheid weliswaar een omstandigheid die kan meewegen, maar geen voorwaarde om een handeling in strijd met de goede procesorde te kunnen achten.6
Zelfs de huidige hoofdregel van de kostenveroordeling op basis van gelijk is niet gebaseerd op de grondslag dat het verliezen van een procedure verwijtbaar zou zijn. Hartogh (1875) betoogde in zijn preadvies voor de NJV-vergadering reeds:
‘De verliezer betale de kosten; niet op grond van eene onrechtmatig door hem gepleegde daad, maar omdat (..) de rechtszekerheid zulks eischt.'7
Hij koppelde dit bovendien aan de voorloper van artikel 6:47 BW, dat de kosten van betaling neerlegt bij degene die de verbintenis nakomt.8 Tegenwoordig wordt de veroordeling van de verliezer in de kosten vooral gerechtvaardigd met overwegingen op basis van procesrisico en -beleid,9 maar ook daarin komt het schuldelement niet voor.
Schuld aan het verlies van de procedure is dus niet vereist om in de kosten veroordeeld te worden. Evenmin is schuld een vereiste voor toetsing van gedrag aan de goede procesorde. Waarom zou dan bij het inpassen van een nieuwe regeling voor kostenconsequenties ten aanzien van verstorend procesgedrag wel een vereiste van subjectieve verwijtbaarheid moeten worden aangenomen? Het ligt meer voor de hand om voor de gehele allocatie van proceskosten het procesrisico en -beleid als grondslag te gaan erkennen en deze nader in te vullen met twee variabelen: gelijk en procesgedrag. Deze twee variabelen krijgen dan verder vorm in de scherpe criteria die in de liquidatie- en indicatietarieven worden opgenomen.