2.3.3 Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen

Voor het fiscale recht is het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen van eminent belang. Vreemd vermogen en eigen vermogen worden namelijk verschillend behandeld. Ook in het civiele recht is het belangrijk verschaffers van eigen vermogen en verschaffers van vreemd vermogen te onderscheiden. Aan een vordering op een vennootschap zijn namelijk andere rechten verbonden dan aan een aandeel in een vennootschap. Eigen vermogen onderscheidt zich in beginsel van vreemd vermogen op de volgende vier punten:

Een volgend verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is de vergoeding die wordt ontvangen voor de ter beschikkingstelling ervan. Verschaffers van eigen vermogen ontvangen hun beloning in de vorm van dividend, terwijl verschaffers van vreemd vermogen een rentevergoeding ontvangen. Dividend kan in twee vormen worden uitgekeerd, in de vorm van contanten (cashdividend) en in de vorm van aandelen (stockdividend). Een combinatie van beide is natuurlijk ook mogelijk. De hoogte van het dividend is afhankelijk van het resultaat dat door de vennootschap is behaald in een bepaalde periode. Bij tegenvallende resultaten kan de leiding van de vennootschap aan de aandeelhouders voorstellen om af te zien van dividend. Dividend mag ook niet te allen tijden worden uitgekeerd. Een vennootschap mag alleen winst uitkeren, indien en voor zover haar eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die moeten worden aangehouden krachtens de wet of de statuten.4 Om redenen van inkomstenbelastingtechnische aard zien directeuren-grootaandeelhouders soms ook af van dividend, terwijl daar geen aanleiding toe is op grond van het behaalde resultaat.

De interestvergoeding die de verschaffers van vreemd vermogen ontvangen, bedraagt veelal een vast, vooraf overeengekomen percentage van de nominale hoofdsom van de lening. Deze is verschuldigd op een vooraf overeengekomen tijdstip (maandelijks, per kwartaal of (half)jaarlijks) en is daarmee in beginsel onafhankelijk van de winst. Het interestpercentage kan bijvoorbeeld ook worden gekoppeld aan ontwikkelingen van de marktrente (vergelijk LIBOR of EURIBOR). Partijen kunnen ook afspreken dat de interestvergoeding (deels) afhankelijk is van de winst van de debiteur. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om af te spreken dat (een deel van) de vergoeding bestaat uit een recht om de vordering (al dan niet met bijbetaling of terugbetaling) na of binnen een bepaalde periode om te wisselen in aandelen, zoals bij de converteerbare obligatielening. Bij deze leningen neemt de crediteur doorgaans genoegen met een lager rentepercentage, in ruil voor het recht op termijn aandelen te verkrijgen.

Eigen vermogen wordt wel aangeduid als risicodragend/ondernemend vermogen. Naast risico ten aanzien van de vergoeding bestaat er een risico ten aanzien van de terugbetaling. Bij een faillissement worden namelijk eerst de verschaffers van vreemd vermogen terugbetaald, in wettelijke volgorde van hun preferentie.5 Pas nadat de schuldeisers volledig zijn voldaan, komt uitkering aan de aandeelhouders aan de orde. In geval van een overschot bij liquidatie is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen ook van belang. Dit overschot komt namelijk toe aan de aandeelhouders en niet aan de verschaffers van vreemd vermogen.6 Crediteuren hebben in de regel namelijk slechts recht op de terugbetaling van de door hen uitgeleende hoofdsom (inclusief rente). Het verschil in risico wordt ook geïllustreerd door het feit dat de verschaffers van vreemd vermogen de mogelijkheid hebben om bij de vermogensverschaffing zekerheid te eisen, zoals een pandrecht en een hypotheekrecht.7 Indien de vennootschap zijn verplichtingen niet nakomt, kan de crediteur deze zekerheden effectueren. Het karakter van eigen vermogen brengt met zich dat verschaffers van eigen vermogen dergelijke zekerheden niet kunnen stellen.