VII.3.4.4 Uitleg (IV): de juridische vormgeving van een financieringstransactie is van belang

690. Een meer algemene uit het Sogelease-arrest te trekken conclusie. In het voorgaande is gebleken dat het waarschijnlijk is dat het Sogelease-arrest een veel beperktere betekenis heeft dan veelal aan het arrest wordt toegedicht. Daarmee is niet gezegd dat het arrest uitsluitend van belang zou zijn voor de figuur van de ‘sale and lease back’. Uit het arrest laat zich naar mijn mening een meer algemene conclusie trekken.

De aan het arrest ten grondslag liggende gedachte lijkt deze te zijn, dat een financieringsovereenkomst die ertoe strekt de volledige (niet fiduciaire) eigendom op de verkrijger te doen overgaan, zodat de verkrijger in een positie wordt gebracht dat hij als volwaardig eigenaar een door het positieve recht erkende rechtshandeling met betrekking tot het goed kan aangaan, niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. Indien een financieringstransactie, zoals een ‘sale and financial lease back’, een samengesteld karakter heeft en uit verschillende componenten – en rechtshandelingen – is opgebouwd, is van strijd met art. 3:84 lid 3 dan ook geen sprake, indien de overdracht, geabstraheerd van de overige componenten van de transactie, onder dusdanige voorwaarden plaatsvindt dat de financier de volledige eigendom verkrijgt en niet slechts fiduciaire eigendom die strekt ter bescherming van zijn schuldeisersbelang. Is dat het geval dan is er sprake van een “werkelijke overdracht” die de strekking heeft het goed zonder beperkingen op de verkrijger te doen overgaan.1

De geldigheid van de overdracht wordt niet aangetast doordat de “werkelijke eigendom” van de financier mogelijk alsnog het karakter van fiduciaire eigendom krijgt (of karaktertrekken daarvan gaat vertonen) doordat de vervreemder en de verkrijger (en mogelijk ook derden) daarnaast nog een of meer andere door het positieve recht erkende rechtshandelingen met elkaar aangaan (zoals huurkoop, financial lease, ‘limited recourse’ leningen, garantstellingen, swaps e.d.). Indien de transactie zo is vormgegeven dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij, al dan niet na ontbinding van een of meer van de overeenkomsten waaruit de transactie is samengesteld, weer vrijelijk en volledig over het aan hem overgedragen goed kan beschikken, is er sprake van “werkelijke eigendom”.2 Kennelijk gaat het in dat geval in de ogen van de Hoge Raad om rechtsfiguren met een geheel eigen aard, die niet op een lijn gesteld kunnen worden met een overdracht ten titel van verhaal.3

Hoewel ik hiervoor kritiek heb geuit op de uitkomst van het Sogelease-arrest,4 laat het arrest geen andere conclusie toe dan dat de wijze waarop een financieringstransactie wordt vormgegeven, van doorslaggevende betekenis kan zijn voor de vraag of een overdracht al dan niet in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW.5 Daarbij is wel van belang dat de transactie zo wordt gestructureerd dat zij niet het risico loopt te worden geherkwalificeerd als een geldlening, aangezien dan in veel gevallen de overdracht logischerwijs slechts strekt ter bescherming van het schuldeisersbelang.6 Voorts is van belang dat de voorwaarden waaronder ieder onderdeel van de transactie wordt aangegaan min of meer marktconform (“at arm’s length”) zijn. Indien dat niet het geval is, zou daaruit kunnen blijken dat er in feite sprake is van een vermomd pand- of hypotheekrecht en dat partijen de bedoeling hebben art. 3:84 lid 3 te ontduiken met als gevolg dat de overdracht alsnog ongeldig is vanwege strijd met het fiduciaverbod.