HR, 05-03-2010, nr. 08/01308

HR, 05-03-2010, nr. 08/01308

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Tekortkoming in nakoming van verbintenis uit ‘projectontwikkelingsovereenkomst’. Rompovereenkomst? Opschortende voorwaarde? Ontbindende voorwaarde? (art. 81 RO).

5 maart 2010

Eerste Kamer

08/01308

EE/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FAIR PLAY CENTERS B.V.,

gevestigd te Kerkrade,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck,

thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

GEVEKE BOUW B.V.,

gevestigd te Groningen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FPC en Geveke.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

1. het vonnis in de zaak 80590 HA ZA 03-47 van de rechtbank Maastricht van 21 januari 2004,

2. de arresten in de zaak C0401599 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 februari 2007 en 4 december 2007.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft FPC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Geveke heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor FPC, namens haar advocaat, toegelicht door mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam. Voor Geveke is de zaak mede toegelicht door mr. W.I. Koelewijn, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van FPC heeft bij brief van 28 januari 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt FPC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geveke begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 maart 2010.

Conclusie 15‑01‑2010

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

Fair Play Centers B.V.,

eiseres tot cassatie,

adv. mr. R.A.A. Duk (behandelend adv. mr. M.J. Schenck),

tegen

Geveke Bouw B.V.,

verweerster in cassatie,

adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een partijen bindende projectontwikkelingsovereenkomst met betrekking tot een grootschalig amusementscenter/casino. In geschil is met name de betekenis van een aanvankelijk door een der partijen gemaakt voorbehoud ter zake van de financiële haalbaarheid van het plan.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

a.

Op 6 september 2000 hebben verweerster in cassatie (hierna: Geveke) en de gemeente Reiderland een ‘Realiseringsovereenkomst herontwikkeling locatie ‘Rabobank’ op het Buremaplein te Nieuweschans’ (prod. 1 bij inl. dagv.) gesloten, op grond waarvan Geveke zich jegens de gemeente Reiderland verplichtte de ontwikkeling van de locatie Rabobank te Nieuweschans (deel uitmakend van de gemeente Reiderland) ter hand te nemen.

b.

Tussen Geveke en eiseres tot cassatie (onderdeel van de Janshen Hahnraths Group, hierna: FPC) hebben in de periode van eind 2000 tot ongeveer medio 2002 besprekingen en onderhandelingen plaatsgehad betreffende de vestiging van een amusementscenter op voormelde locatie.

c.

In dat verband heeft op 22 november 2000 een gesprek plaatsgehad tussen Geveke en FPC, tijdens welk gesprek de directeur van FPC, [betrokkene 1], heeft meegedeeld geïnteresseerd te zijn in de eventuele vestiging van een amusementscenter.

d.

Op 30 november 2000 heeft FPC aan Geveke een conceptplan toegezonden voor de locatie Nieuweschans (prod. 1 bij CvA), waarin wordt opgemerkt:

‘De uitvoering c.q. nadere invulling van het hier voorgestelde concept is uiteraard afhankelijk van een aantal randvoorwaarden en een haalbaarheidsstudie met betrekking tot de economische exploitatiemogelijkheden in vergelijking tot het vereiste investeringsplan. Voorts dient het plan getoetst te worden op de juridische haalbaarheid.’

e.

Bij fax van 8 december 2000 (prod. 2 bij CvA) heeft Geveke aan FPC ‘de concepttekst m.b.t. project Casino Nieuweschans’ toegezonden met het verzoek om commentaar. In dit stuk wordt onder meer opgemerkt dat ‘dit voorstel niet meer dan een ‘aftrap’ voor een eventueel op te starten discussie’ is.

f.

Op 12 januari 2001 heeft een delegatie van Geveke en de gemeente Reiderland FPC in Kerkrade en het door FPC aldaar geëxploiteerde amusementscenter Taj Mahal bezocht.

g.

Op 26 januari 2001 heeft te Kerkrade overleg plaatsgevonden tussen Geveke en (vertegenwoordigers van) FPC.

h.

Bij brief van 31 januari 2001 (prod. 3 bij CvA) heeft Geveke aan FPC betreffende project Nieuweschans onder meer het volgende meegedeeld:

‘Refererend aan ons onderhoud te Kerkrade d.d. 26 januari jl., bevestig ik de afspraken welke wij daar over het bovengenoemde project hebben gemaakt.

Geveke heeft positie op deze locatie en handelt in dezen als Projectontwikkelaar/Aannemer. Zij zal dit project ‘Turn-key’ ontwikkelen en opleveren in een 1:1 relatie in bouwteam met de Janshen Hahnraths Group.

Er zal worden gewerkt met een open begroting waaraan de systematiek van de VG-Bouw ten grondslag ligt. Over de op deze wijze tot stand gekomen projectsom zal Geveke de volgende marges berekenen:

•

7% Algemene Kosten

•

4% Winst & Risico

•

6% Projectontwikkelings-fee

•

alsmede een eventuele opslag voor de t. b. v. dit project af te sluiten CAR-polis

Daar waar nodig zal Janshen Hahnraths haar eigen specifieke expertise en/of onderaannemers inbrengen (…). Ingeval (…) hiervoor derden worden ingeschakeld, zal Geveke over de op die wijze uitgevoerde werkzaamheden 4% coördinatiekosten in rekening brengen.

Betaling zal geschieden aan de hand van zogenaamde ‘Termijnstaten’, welke in overleg zullen worden vastgesteld. Het tijdstip van overdracht van de gronden zal in nader overleg worden bepaald, ten einde het fiscaal meest aantrekkelijke moment te kunnen bepalen.

(…)

In overleg met uw [betrokkene 2] is [de architect] reeds opdracht verstrekt tot het maken van een 3-tal lay-out studies, welke medio maart zullen worden gepresenteerd en besproken. (…)

In het vertrouwen op deze wijze het project op een voorspoedige wijze succesvol te kunnen afronden, verzoek ik u één van deze exemplaren ondertekend retour te zenden waarna zo spoedig mogelijk daarna het bouwteam geformeerd en opgestart kan worden.’

i.

De brief is door FPC niet voor akkoord getekend geretourneerd.

j.

Bij fax van 7 februari 2001 (prod. 5 bij inl. dagv.) heeft [de architect] voornoemd aan [betrokkene 2] voornoemd ter informatie toegezonden een offerte voor architectenwerkzaamheden ten behoeve van het ‘project nieuwbouw casino te Nieuweschans, zoals verstuurd aan Geveke Bouw BV’.

k.

Bij brief van 19 februari 2001 (prod. 4 bij CvA) heeft FPC meegedeeld akkoord te kunnen gaan met de in de brief van 31 januari 2001 genoemde voorwaarden inzake de door Geveke te berekenen marges, met uitzondering van de door Geveke genoemde coördinatiekosten, waarop zij in een later stadium wenst terug te komen.

l.

Op 20 maart 2001 (prod. 8 bij inl. dagv.) is ten overstaan van radio, tv en schrijvende pers een stuk getiteld ‘Overeenkomst Buremaplein Nieuweschans’ ondertekend door de burgemeester van de gemeente Reiderland, door [betrokkene 3], directeur van Geveke, en door [betrokkene 1] als directeur van FPC. In dit stuk is onder meer opgenomen:

‘In aanmerking nemende (…)

Dat Janshen en Geveke, blijkens brieven gedateerd 30 januari 2001 en 19 februari 2001, overeengekomen zijn dat zij, in bouwteamverband, een hoogwaardig en grootschalig amusementscentrum (2000 m2) en een parkeerkelder (1000 m2) in genoemd plan gebied turn-key zullen ontwikkelen.

Verklaren het volgende

Artikel 1

(…) Dat Geveke en Janshen de gemeente ervan in kennis hebben gesteld dat zij bereid zijn, in bouwteamverband, een amusementscentrum (2.000 m2) en een parkeerkelder (1.000 m2) in genoemd plangebied turn-key te ontwikkelen, één en ander onder de voorwaarden zoals deze tussen Geveke en Janshen zijn overeengekomen.’

m.

Op 30 mei 2001 (prod. 9 bij inl. dagv.) heeft Geveke aan FPC een brief gezonden waarvan de aanhef luidt:

‘Refererend aan de diverse besprekingen en bijeenkomsten aangaande bovengenoemd project en met name als gevolg van het aan u gerichte en in afschrift aan ons gezonden schrijven van de Gemeente Reiderland d.d. 17 mei jl., willen wij onderstaand onze sterke bezorgdheid omtrent de uitvoering en de voortgang van de tussen onze ondernemingen vastgelegde afspraken uitspreken.’

Na een ‘chronologische recapitulatie’ besluit de brief als volgt:

‘Met het oog op de geplande bijeenkomst d.d. 4 juli a.s. te Arnhem verzoek ik u dan ook dringend uw plannen nogmaals in heroverweging te nemen en alsnog te komen tot realisatie van het plan in vergelijkbare vorm als overeengekomen tussen partijen. Ik sluit niet uit dat de Gemeente Reiderland een degradatie van deze plannen in de door u voorgestelde vorm niet zou kunnen honoreren. De dan, na ingebrekestelling, onherroepelijk te verwachten claims wegens gederfde inkomsten en gemaakte kosten van de diverse bij dit project betrokken partijen zouden een — naar mijn stellige overtuiging: overbodige — zware wissel trekken op onze zeer aangename verstandhouding. Onzerzijds zullen wij, even als voorheen, ons tot het uiterste inspannen om tot een voor alle partijen acceptabele oplossing te geraken.’

n.

Op deze brief heeft FPC bij brief van 7 juni 2001 (prod. 12 bij CvA) onder meer geantwoord:

‘Wij zullen niet ingaan op de door u geschetste chronologische opsomming van de feiten. Dat wil niet zeggen dat we het daarmee eens zijn. In dit stadium is het ons inziens niet nodig om alles tot op de komma te weerleggen.

Belangrijker is dat wij steeds hebben laten blijken dat het project economisch en juridisch haalbaar moet zijn.

Tot nu toe is hoofdzakelijk de juridische haalbaarheid bekeken, waarbij e.e.a. in een stroomversnelling is gekomen, vandaar de overeenkomst van 20 maart jl. door het vertrek van [de burgemeester], burgemeester van de gemeente Reiderland. In bedoelde overeenkomst is de bereidheid neergelegd om in bouwteamverband een amusementscenter in het plangebied Tu(r)nkey te ontwikkelen, evenwel onder de voorwaarden die over en weer zijn uitgesproken. Een van die voorwaarden is uiteraard de economische haalbaarheid van het project.

Wij zijn thans druk doende om het project op haar economische haalbaarheid toetsen. Naar het ons voorkomt is een project van een omvang zoals aanvankelijk gedacht, economisch niet haalbaar.’

o.

Bij brief van 11 juli 2001 (prod. 23 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor2.) van Geveke aan FPC ([betrokkene 2]) heeft Geveke FPC onder meer meegedeeld:

‘Naar aanleiding van de briefwisseling hieromtrent d.d. 30 mei 2001 onzerzijds en uw antwoordschrijven d.d. 7 juni 2001, heeft overleg over de voortgang van dit project plaatsgevonden.

U gaf tijdens deze bespreking aan exploitatie van het bestaande ontwerp economisch niet haalbaar te achten en te streven naar een kleiner volume. Uitgangspunt uwerzijds is een bruto oppervlakte van 500 m2 en een aantal in te richten parkeerplaatsen op maaiveldniveau van ca. 30.

Ondergetekende gaf aan vast te houden aan de oorspronkelijk overeengekomen uitgangspunten, met name die welke zijn overeengekomen in onze brief omstreeks 30 januari 2001 en de samenwerkingsovereenkomst d.d. 20 maart 2001. Wel zijn wij bereid mee te werken aan een oplossing van deze impasse onder de voorwaarde van gegarandeerde, redelijke, financiële compensatie-elementen voor het dan niet te realiseren bouwvolume. (…)

Vooropgesteld dient wel te worden dat de Gemeente Reiderland met een alternatieve ontwikkeling kan instemmen. Indien dit niet het geval zal blijken te zijn, zullen wij nakoming van de geformuleerde overeengekomen uitgangspunten moeten vorderen (…).’

p.

Bij brief van 5 juli 2001 (prod. 24 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft eerdergenoemde architect [de architect] aan Geveke onder meer meegedeeld:

‘(…) Begin dit jaar vonden, na meerdere besprekingen met zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1], onderhandelingen plaats over de voorwaarden waaronder deze opdracht aan ons bureau in opdracht is gegeven en onze verdere betrokkenheid bij een eventueel nu te wijzigen ontwerp. (…)

Tijdens de bespreking te Arnhem werd mij duidelijk dat het oorspronkelijke ontwerp waarschijnlijk niet gerealiseerd zal worden en waarschijnlijk voor een veel kleiner alternatief gekozen zal gaan worden, indien de Gemeente Reiderland daarmee akkoord kan gaan. (…)’

q.

Bij brief van 26 juli 2001 (prod. 25 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft FPC aan Geveke onder meer meegedeeld:

‘Met betrekking tot de plannen rond het amusementscenter in Nieuweschans hebben wij kennisgenomen van uw brief van 11 juli 2001.

Wij betreuren het dat u hetgeen in onze ogen besproken is op 4 juli j.1., niet geheel juist weergeeft. In aanvulling en afwijking van uw brief is volgens ons het volgende besproken en afgesproken.

Naar onze mening is in de brieven van 31 januari en 19 februari nooit de grootte van het te realiseren amusementscenter overeengekomen. Wel zijn de uitgangspunten tot het realiseren van enig (van welke omvang dan ook) amusementscenter besproken.

Nadat wij de schetsontwerpen hebben ontvangen van architect [de architect] heeft onze [betrokkene 2] aan betrokkenen meegedeeld dat het schetsontwerp niet voldeed aan de door Fair Play gehanteerde normen. Het schetsontwerp is dan ook nimmer door Fair Play goedgekeurd. Begin maart 2001 heeft [betrokkene 2] aan u een globale kostenopstelling van voornoemd schetsontwerp gevraagd, zodat wij de economische haalbaarheid van het project zouden kunnen toetsen. Deze kostenopstelling is tot op heden echter nog niet ontvangen!

Hierop hebben wij zelf een berekening gemaakt omtrent de economische haalbaarheid van het project. Zoals [betrokkene 2] op 4 juli aan u heeft medegedeeld zijn wij tot de conclusie gekomen dat de thans door u voorgestelde plannen voor ons economisch niet haalbaar zijn. Wij zijn voorts tot de conclusie gekomen dat een amusementscenter met een aanmerkelijk kleiner vloeroppervlak dan thans door u wordt voorgesteld, economisch wel haalbaar zou kunnen zijn.

Uiteraard is ook voor ons van belang dat de gemeente Reiderland instemt met het uiteindelijke plan. Zonder dat wij deze zaak op de spits willen drijven (wij gaan er vanuit dat we een amusementscenter kunnen ontwikkelen waar alle betrokken partijen zich in kunnen vinden), moet ons toch van het hart, dat wij niet inzien waarom nakoming door u gevorderd zou kunnen worden. Zonder dat de grootte van het amusementscenter vastligt, en zoals hiervoor reeds is aangegeven zijn daar nooit definitieve afspraken over gemaakt, zeggen de uitgangspunten niet zoveel, daar deze een percentage vormen van de uiteindelijke bouwsom (…).’

r.

Bij brief van 24 augustus 2001 (prod. 26 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft de gemeente Reiderland aan FPC onder meer meegedeeld:

‘Nadat op 20 maart jongstleden door drie partijen, te weten Janshen Hahnraths Group, Geveke Bouw BV en de gemeente Reiderland een overeenkomst is getekend met de expliciete beschrijving van de omvang van het project, zijn wij met verve gaan werken aan de hiertoe vereiste goedkeuringen, bestemmingsplannen en reconstructie van de Molenbuurt en het Buremaplein, alwaar dit Fair Play Center is gesitueerd. (…)

Als een van de drie betrokken partijen zouden wij het op prijs stellen van u te vernemen dat de vorm en het aanzicht van het pand niet zal worden verstoord en dat mede de exploitatieactiviteiten die vervolgens daaruit zullen volgen, conformiteit vertonen met het door u aan ons gepresenteerde. (…)’

s.

Bij brief van 4 september 2001 (prod. 28 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft Geveke aan FPC onder meer meegedeeld:

‘ Op 27 augustus jl. bespraken wij de voortgang van bovenstaande project op uw kantoor te Kerkrade, in aanwezigheid van uw medewerkers [betrokkene 2], [betrokkene 4] en (gedeeltelijk) [betrokkene 5]. Tevens waren aanwezig onze architect, [de architect] en ondergetekende.

Ondergetekende zette uiteen dat zijdens Geveke de uitgangspunten, als verwoord in de brief van 11 juli 2001, onverkort van kracht blijven. (…)

Namens Janshen Hahnraths formuleert [betrokkene 2] vervolgens de voorwaarden waaronder [betrokkene 2] de voortgang van dit project mogelijk acht:

—

De parkeerkelder dient in zijn geheel te vervallen, evenals het bouwblok dat de toegang daartoe markeert. (…)

—

Conform bovenstaand zal aan [de architect] opdracht gegegen worden voor een nieuwe bouwkundig Voorlopig Ontwerp (hierna: VO)

—

Na akkoord Janshen Hahnraths Group met dit V0 zal door Geveke hiervoor aan Janshen Hahnraths een globale kostenbegroting worden verstrekt.

—

Na akkoord kostenbegroting door Janshen Hahnraths, zal overleg met de gemeente Reiderland plaatsvinden over al dan niet verlenen instemming met het plan-alternatief.

—

Daarna toetsing van financieel kader nieuw ontwerp versus bestaand ontwerp en het bereiken van overeenstemming tussen Janshen Hahnraths en Geveke omtrent eventueel uit deze toetsing voortvloeiende noodzaak tot compensatie ten behoeve van Geveke als omschreven in bovenaangehaald schrijven d.d. 11 juli jl. (…)’

t.

Bij brief van 26 september 2001 (prod. 32 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft Geveke aan FPC onder meer meegedeeld:

‘Refererend aan het aangename onderhoud (…) vat ik, met instandhouding van hetgeen hierover in onze eerdere schrijvens is vermeld, onderstaand kort samen hetgeen daar toen is besproken. (…)

De hierboven genoemde VO's zijn door u goedgekeurd waar het betreft de contouren van de plattegrond en de bouwhoogtes.

(…)

Gestreefd zal worden nog dit jaar voor het project tot een bouwvergunningsaanvraag te komen.’

u.

Bij brief van 5 februari 2002 (prod. 39 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft FPC aan Geveke onder meer meegedeeld:

‘Zoals reeds in bovengenoemd gesprek medegedeeld, zal de geplande afspraak d.d. 7 februari aanstaande geen doorgang vinden. Onderwerp van genoemde bespreking zou de verdere ontwikkeling van het Project Nieuweschans, meer specifiek de vestiging van een Fair Play amusementscenter te Nieuweschans zijn.

Op grond van de grondige calculatie en marktonderzoek inzake dit project zien wij ons echter genoodzaakt het besluit te nemen, dat, mede ook door de a-perifere ligging van Nieuweschans, wij niet zullen overgaan tot realisatie van een Fair Play amusementscenter in Nieuweschans. Zoals reeds in eerdere schrijven en besprekingen ook aangegeven, is bij de realisatie van het project voortdurend het voorbehoud ten aanzien van de juridische en economische haalbaarheid gemaakt. Helaas zijn wij tot de conclusie gekomen, dat op economische gronden de haalbaarheid van een amusementscenter conform het Fair Play concept in Nieuweschans niet verantwoord is. Derhalve hebben we de beslissing genomen het project te staken.’

v.

Bij brief van 19 februari 2002 (prod. 40 bij verzoekschrift voorl. getuigenverhoor) heeft Geveke bestreden dat FPC voortdurend een voorbehoud zou hebben gemaakt.

w.

Bij verzoekschrift van 2 maart 2005 heeft Geveke het hof 's‑Hertogenbosch verzocht een voorlopig getuigenverhoor te doen houden in verband met dit geschil, welk verzoek door het hof is afgewezen.

1.2

In eerste aanleg heeft Geveke, stellende dat — gelet op de inhoud van de brieven van 31 januari 2001 en 19 februari 2001 en van de overeenkomst van 20 maart 2001 — tussen haar en FPC een partijen bindende overeenkomst is gesloten inhoudende realisatie van een amusementscenter te Nieuweschans, en dat FPC de schade dient te vergoeden die is ontstaan omdat zij de overeenkomst niet is nagekomen, gevorderd FPC te veroordelen tot betaling van € 724.173,71 vermeerderd met rente en kosten.

FPC heeft als verweer gevoerd — samengevat — primair dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, en subsidiair dat, zo wel een overeenkomst tot stand is gekomen, zij tijdig een beroep heeft gedaan op het voorbehoud dat het project economisch haalbaar is.

1.3

Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank Maastricht geoordeeld dat rechtens niet aannemelijk is dat er (ten laatste op 20 maart 2001) een partijen bindende overeenkomst tot stand is gekomen, danwel dat Geveke er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door haar bedoelde overeenkomst tot stand was gekomen (rov. 3.2–3.6). Bovendien heeft de rechtbank het door Geveke op dit punt aangeboden bewijs als niet ter zake dienende gepasseerd op de grond dat, ook als vast zou komen te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dit Geveke niet kan baten, omdat haar vordering in dat geval strandt op het subsidiaire verweer van FPC, inhoudende dat zij zich gerechtvaardigd op de economische onhaalbaarheid van het project heeft beroepen (rov. 3.7–3.8). De rechtbank heeft daarop de vordering van Geveke afgewezen, met veroordeling van Geveke in de kosten van het geding.

1.4

Geveke is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch. Zij heeft daarbij — samengevat — betoogd dat uiterlijk op 20 maart 2001 definitieve en onvoorwaardelijke wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt, gericht op het realiseren van een amusementscenter van 2000 m2, en dat (zij er op mocht vertrouwen dat) het in het conceptplan van 29/30 november 2000 vermelde voorbehoud op dat moment was achterhaald/uitgewerkt.3. FPC heeft — samengevat — betoogd dat, gelet op de vele nog onbekende factoren, geen onvoorwaardelijke en definitieve wilsovereenstemming tot stand is gekomen en dat zij een geldig beroep op het voorbehoud van financiële haalbaarheid heeft gedaan. 4.

1.4.1

Bij tussenarrest van 6 februari 2007 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

‘4.5.1.

Geveke dient, als eisende partij, te bewijzen dat tussen haar en FPC een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst was tot stand gekomen, op grond waarvan FPC zich had verplicht samen met Geveke een amusementscenter in Nieuweschans te bouwen zoals tussen partijen (aanvankelijk) besproken.

(…)

4.5.3.

Geveke stelt in haar grieven onder andere dat de rechtbank in haar vonnis blijk geeft van onbekendheid met het gebruikelijke verloop van een ontwikkelingsproject als het onderhavige. Volgens Geveke wordt bij een dergelijk ontwikkelingsproject juist in een vroeg stadium overeenstemming bereikt waaraan partijen (naar het hof begrijpt: definitief) zijn gebonden, ook zonder dat overeenstemming bestaat over alle aspecten en onderdelen van het project. Uit deze stelling van Geveke vloeit op zich voort dat Geveke erkent [dat] de overeenkomst nog vele ongeregelde elementen bevatte, die wellicht in vele gevallen tot de conclusie zouden moeten leiden dat er nog geen definitieve overeenkomst kon zijn. Uit die stelling vloeit dan echter tevens voort dat dit volgens Geveke in dit geval anders was, nu het hier om een projectontwikkeling ging. FPC harerzijds benadrukt daartegenover op hoeveel punten er nog onduidelijkheid bestond, en betoogt juist op grond daarvan dat zij in die fase nimmer goedkeuring heeft of kan hebben verleend juist vanwege die onduidelijkheid.

(…)

4.5.5.

Ook staat vast dat FPC in ieder geval aanvankelijk een voorbehoud heeft gemaakt voor de juridische en economische haalbaarheid van het project. Weliswaar is dat voorbehoud, nadat het aanvankelijk was gemaakt, vervolgens niet bij ieder contact herhaald, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat dat voorbehoud dan was vervallen; in ieder geval heeft Geveke geen stukken overgelegd waaruit van het intrekken van een voorbehoud dan wel het niet meer relevant zijn van een voorbehoud blijkt.

Wel kan in dit verband van belang zijn de hierboven genoemde — door FPC weersproken — stelling van Geveke dat bij een project als het onderhavige reeds in een vroegtijdig stadium tussen partijen tot overeenstemming wordt gekomen zonder dat over alle onderdelen al duidelijkheid bestaat. Als dat immers het geval is, dan mocht Geveke uit het feit dat FPC — zoals Geveke stelt -, de overeenkomst definitief was aangegaan in die vroege fase, erop vertrouwen dat ook het door FPC gemaakt voorbehoud was vervallen. Die eventuele onduidelijkheid zou dan immers slechts één van de onduidelijkheden zijn die partijen naar de stelling van Geveke voor lief namen bij het definitief sluiten van de overeenkomst.

(…)

4.5.7

FPC heeft de stellingen van Geveke ook overigens voldoende gemotiveerd weersproken. Geveke zal dus — zoals door haar aangeboden — haar stelling dat tussen partijen een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst was gesloten met betrekking tot de bouw van het amusementscenter in Nieuweschans dienen te bewijzen. Daarbij kan van belang zijn — hetgeen Geveke dus desgewenst eveneens zal kunnen bewijzen — of bij projectontwikkeling overeenkomsten gebruikelijk zijn waarbij partijen zich in een vroeg stadium vastleggen ook zonder dat overeenstemming bestaat over alle details en aspecten zoals door Geveke in paragraaf 26 van de memorie van grieven5. genoemd (en dat ook in dit geval van een dergelijke overeenkomst sprake was).’

Het hof heeft Geveke in het tussenarrest vervolgens toegelaten te bewijzen:

‘dat tussen haar en FPC een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst was gesloten met betrekking tot de bouw van het amusementscenter in Nieuweschans alsmede dat bij projectontwikkeling overeenkomsten waarbij partijen zich in een vroeg stadium vastleggen ook zonder dat overeenstemming bestaat over alle details en aspecten zoals door Geveke in paragraaf 26 van de memorie van grieven genoemd gebruikelijk zijn (en dat ook in dit geval van een dergelijke overeenkomst sprake was).’

1.4.2

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Geveke acht getuigen doen horen, waarna FPC een akte d.d. 10 juli 2007 heeft genomen en partijen een memorie respectievelijk antwoordmemorie na enquête hebben genomen. Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 4 december 2007, verbeterd bij arrest van 29 januari 20086., onder meer als volgt overwogen:

‘7.1

Geveke betwist de beslissing van het hof haar de in het arrest omschreven bewijsopdracht te geven. Het hof is aan zijn in rechtsoverweging 4.5.27. neergelegde uitdrukkelijke beslissing gebonden, en blijft daar ook overigens bij (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494).

7.1.1.

Tot goed begrip van het tussenarrest merkt het hof nog het volgende op.

(…)

7.1.5.

Het hof merkt voorts nog het volgende op. Het is duidelijk dat een projectontwikkelingsovereenkomst zoals door Geveke gesteld, hoezeer ook definitief en onvoorwaardelijk aangegaan, uiteindelijk kan stranden wanneer gaande de ontwikkeling van het plan obstakels ontstaan die niet kunnen worden weggenomen, en die ertoe moeten leiden dat het project toch alsnog wordt afgeblazen. In zoverre is dan sprake van voorwaardelijke verbintenissen in de zin van artikel 6:21 BW, en wel van ontbindende voorwaarden; aan de geldigheid en het definitieve, onvoorwaardelijke karakter van de overeenkomst doen die echter — anders dan FPC in haar akte van 10 juli 2007 heeft gesteld — niet af.

Dat is echter iets anders dan de voorbehouden waarvan FPC zegt dat zij die heeft gemaakt. Als die voorbehouden (zouden) zijn gemaakt en gehandhaafd, gaat het erom dat het sluiten van de overeenkomst zelf (en niet van de daaruit voortvloeiende verbintenissen) afhankelijk wordt gesteld van bepaalde toekomstige voorwaarden of omstandigheden (zoals in dit geval: de positieve uitkomst van een onderzoek naar de economische haalbaarheid). Dan is er dus nog geen definitieve overeenstemming over het sluiten van de overeenkomst voordat die voorwaarden zijn vervuld, en is er nog geen definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst.

7.2.

Het hof gaat thans over tot de beoordeling van de vraag of Geveke is geslaagd in het opgedragen bewijs.

(…)

7.4.

Naar het oordeel van het hof is Geveke geslaagd in het opgedragen bewijs. Het hof overweegt daartoe als volgt.

7.5.

Op grond van de afgelegde getuigenverklaringen acht het hof bewezen dat bij projectontwikkeling in vele gevallen reeds in een vroeg stadium tussen partijen tot overeenstemming wordt gekomen, zonder dat over alle onderdelen al duidelijkheid bestaat. Immers, voor zover de gehoorde getuigen op dit punt verklaringen hebben afgelegd hebben die alle wat dit betreft dezelfde strekking.

(…)

7.6.

Uit de verklaringen van de getuigen die wel bij het totstandkomen van de overeenkomst over het project in Nieuweschans waren betrokken blijkt naar het oordeel van het hof dat er wel degelijk definitief overeenstemming was bereikt, en dat er dus een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst was gesloten tussen Geveke en FPC zonder dat er nog voorbehouden werden gemaakt. Het feit dat een aantal getuigen verklaart dat niet alles tot in detail was geregeld doet daaraan — gelet op het karakter van projectontwikkeling zoals hiervoor besproken — dus niet af.

(…)

7.6.6.

De afgelegde verklaringen komen erop neer dat er in ieder geval op 20 maart 2001 een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst is gesloten tussen FPC, Geveke en de gemeente Reiderland. De stelling van FPC in het geding dat de overeenkomst slechts voor de show werd getekend wordt door geen van de getuigen onderschreven, en FPC heeft harerzijds ook geen getuigen voorgebracht die het tegendeel hebben verklaard. Door de getuigen wordt onderkend dat aanvankelijk de vraag of het project economisch haalbaar was een rol heeft gespeeld, maar meerdere getuigen hebben verklaard dat dergelijke voorbehouden bij het tekenen in maart 2001 in ieder geval geen rol meer speelden. Ook wat dat betreft heeft FPC geen getuigen voorgebracht om dit te ontzenuwen. Het hof acht dan ook — nu gesteld noch gebleken is dat bij het tekenen op 20 maart 2001 door FPC wat dit betreft nog een voorbehoud is gemaakt, ook al is dat er aanvankelijk wel geweest — bewezen dat bij het tekenen van de overeenkomst op 20 maart het sluiten van de overeenkomst niet (langer) afhankelijk was van de economische haalbaarheid van het project.

7.7

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tussen partijen een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst was gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het casino in Nieuweschans. Vast staat dat FPC deze overeenkomst niet is nagekomen. Derhalve kan FPC door Geveke worden aangesproken voor de schade die Geveke heeft geleden door deze toerekenbare tekortkoming. Dat er schade is ontstaan, acht het hof voldoende aannemelijk.

7.8

Wat betreft de schade waarvan Geveke vergoeding vraagt constateert het hof dat partijen daarover noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hebben gedebatteerd, nu de discussie zich heeft beperkt tot de vraag of FPC door Geveke kon worden aangesproken. Partijen merken ook thans op, dat ze nog de gelegenheid wensen te hebben zich nader over de schade uit te laten wanneer dat aan de orde zou komen.

Daaraan kan worden toegevoegd dat, gelet op het karakter van de projectontwikkelingsovereenkomst, bij de beantwoording van de vraag welke schade er is geleden aan de orde kan worden gesteld dat bij een dergelijke overeenkomst gaandeweg kan blijken dat de overeenkomst anders moet worden uitgevoerd dan aanvankelijk de opzet was, en zelfs dat het project in het geheel niet meer uitvoerbaar is. Dat kan met name van belang zijn voor de omvang van de schade vanwege gederfde winst. Immers, weliswaar achte het hof bewezen dat tussen partijen een definitieve overeenkomst tot stand was gekomen, maar omdat een dergelijke projectonwtikkelingsovereenkomst gaandeweg nader worden ingevuld kan de situatie zich voordoen dat uiteindelijk de uitkomst een andere moet zijn dan aanvankelijk was beoogd. FPC heeft wat dat betreft gewezen op de vraag of de gemeente wel de noodzakelijke vergunningen zou verlenen. Dit alles kan van belang zijn voor de vraag of er causaal verband is tussen de toerekenbare tekortkoming van FPC en (de omvang van) de gestelde schade.

Het hof is dan ook thans niet in staat de schade te begroten, en zal de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure verwijzen. Dat geeft partijen de gelegenheid ook over de schade in twee instanties te debatteren. Daarbij kan dus ook aan de orde komen of en in hoeverre het project uiteindelijk had kunnen worden uitgevoerd.

7.9

Dit leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de vordering van Geveke alsnog in na te noemen vorm zal toewijzen. (…)’

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat FPC aansprakelijk is voor de schade die Geveke heeft geleden doordat FPC zich heeft teruggetrokken uit het project in Nieuweschans, met veroordeling van FPC tot vergoeding van de door Geveke geleden schade, op te maken bij staat.

1.5

FPC is van de arresten van het hof tijdig in cassatie gekomen. Geveke heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, gevolgd door repliek en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. De onderdelen I tot en met III zijn gericht tegen rov. 4.5.5 van het tussenarrest en rov. 7.1.5 en 7.6 (jo 7.6.6) van het eindarrest. Deze onderdelen houden alle verband met het onderscheid dat het hof maakt tussen een ‘voorbehoud’ als belemmering voor de totstandkoming van een overeenkomst en een ‘voorwaarde’ als omstandigheid die de werking van een of meer uit de — tot stand gekomen — overeenkomst voortvloeiende verbintenissen doet vervallen.8. Onderdeel IV komt op tegen de door het hof uitgesproken verklaring voor recht (rov. 8, dictum).

Onderdelen I-III; algemeen

2.2

Het begrip ‘voorbehoud’ komt in de wet niet voor, maar speelt in de praktijk een belangrijke rol. Voorbehouden kunnen worden gemaakt in alle fasen van het totstandkomingsproces van een overeenkomst, vanaf het begin van de precontractuele fase tot en met het sluiten van een (romp)overeenkomst. Tegen die achtergrond laat het begrip ‘voorbehoud’ zich definiëren als iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding afhankelijk is gesteld.9. Te denken valt aan het voorbehoud van een ‘overall-regeling’, van schriftelijke vastlegging (‘subject to contract’), ondertekening door beide partijen (‘subject to signature’), van een nader te geven goedkeuring of van de verkrijging van financiering.

2.3

In de literatuur en jurisprudentie worden voorbehouden op verschillende manieren geduid.10. In de eerste plaats wordt aangenomen dat een voorbehoud het tot stand komen van een bindende overeenkomst afhankelijk stelt van een toekomstige omstandigheid (goedkeuring, op te maken contract, etc.) en derhalve vooralsnog aan het ontstaan van contractuele gebondenheid in de weg staat.11. In het kader van het leerstuk van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen betekent dit tevens dat een voorbehoud het ontstaan van het daartoe vereiste totstandkomingsvertrouwen belemmert.12. Illustratief is het arrest van Uw Raad van 24 november 1995, LJN ZC1890, NJ 1996, 162 (Van Engen/Mirror). Volgens de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof had een der onderhandelende partijen bij brief verklaard geen gebondenheid te aanvaarden zolang niet een schriftelijke overeenkomst door alle bij het project betrokken partijen zou zijn getekend. Nu vast stond dat een dergelijke door alle partijen ondertekende overeenkomst niet tot stand was gekomen, doorkruiste het voorbehoud zowel de totstandkoming van een bindende overeenkomst als schadeplichtigheid wegens het afbreken van onderhandelingen.

De hier bedoelde voorbehouden worden, nu daarmee wordt afgeweken van het consensualisme als uitgangspunt bij de wijze van totstandkoming van overeenkomsten (art. 6:217 jo 3:37 BW), in de literatuur ook wel gekwalificeerd als een (bedongen) vormvoorschrift zonder de vervulling waarvan de overeenkomst nietig dan wel non-existent is.13. Gesproken wordt eveneens van een vormvoorschrift dat door partijen moet worden begrepen als een der essentialia van de te sluiten overeenkomst.14. Al deze kwalificaties hebben derhalve gemeen dat geen consensus en dus in het geheel geen overeenkomst tot stand komt zolang de in het voorbehoud gestelde omstandigheid niet is ingetreden.15.16.

2.4

Hierin onderscheiden de genoemde kwalificaties zich van die waarbij het voorbehoud wordt aangemerkt als een opschortende voorwaarde.17. Als zelfstandige rechtshandelingen kunnen aanbod en aanvaarding onder opschortende voorwaarde worden verricht (art. 3:38 BW). Op grond daarvan komt een (romp)overeenkomst tot stand, zij het dat deze eerst haar werking verkrijgt indien en zodra de opschortende voorwaarde is vervuld.18. Dit brengt mee dat uit de (tot stand gekomen) overeenkomst verbintenissen ontstaan waarvan de werking eerst aanvangt met het plaatsvinden der onzekere gebeurtenis in kwestie (art. 6:21, 22 BW).19. Men kan in dit verband spreken van een ‘sluimerende’ overeenkomst c.q. verbintenis. De partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat zij in vervulling is gegaan.20. Voor voorbehouden die worden gekwalificeerd als ontbindende voorwaarde21. geldt mutatis mutandis hetzelfde: er komt direct een overeenkomst tot stand, zij het een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde. Dit brengt mee dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen (art. 6:22 BW).

2.5

Of een concreet voorbehoud moet worden aangemerkt als een voorwaarde en, zo ja, of die voorwaarde als opschortend dan wel als ontbindend bedoeld is, is een kwestie van uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf.22. Het gaat om een oordeel van feitelijke aard, dat voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt en waarvan de juistheid niet in cassatie kan worden onderzocht.23.

2.6

Met name indien het voorbehoud niet eerst bij gelegenheid van het bereiken van wilsovereenstemming omtrent de (romp)overeenkomst, maar al in de daaraan voorafgaande precontractuele fase is gemaakt, rijst de vraag of het beroep op dat voorbehoud onder alle omstandigheden vrijstaat. Aan te nemen valt dat het beroep niet meer kan worden gedaan indien het voorbehoud inmiddels door de feiten is achterhaald, waarbij kan worden gedacht aan (schijn)afstand, rechtsverwerking of strijd met de redelijkheid en billijkheid.24. Vranken stelt in dit verband zelfs dat het voorbehoud alleen zal blijven gelden wanneer tijdens de onderhandelingen telkenmale wordt herhaald dat geen gebondenheid ontstaat.25.

2.7

Het door het hof gehanteerde begrip ‘definitieve overeenkomst’ heeft evenmin een vaste betekenis. In het licht van de stellingen van partijen, met name de discussie over de vraag of de consensus, voor zover op bepaalde punten bereikt, niet slechts voorlopig was (namelijk als uitgangspunt voor eventuele onderhandelingen) en of deze voldoende substantieel mocht worden geacht voor gebondenheid26., valt aan te nemen dat het hof doelt op een (via een proces van aanbod en aanvaarding) ontstane wilsovereenstemming, gericht op gebondenheid.27. De op deze wijze ontstane ‘definitieve overeenkomst’ kan op haar beurt een ‘voorwaardelijke’ zijn, dat wil zeggen in haar werking — als bron van verbintenissen — afhankelijk van een voorwaarde.

2.8

Ten slotte is van belang dat als definitieve overeenkomst ook kan worden aangemerkt een zogenoemde rompovereenkomst, waarbij gebondenheid ontstaat op grond van consensus omtrent een of meer onderdelen. Volgens vaste rechtspraak is de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Om de totstandkoming van een overeenkomst aan te kunnen nemen, is in ieder geval nodig dat aan de hand van de bedoeling van partijen en zo nodig van de wet, in het bijzonder van art. 6:248 lid 1 BW, kan worden vastgesteld waarin ten aanzien van hetgeen partijen niet geregeld hebben hun verbintenissen bestaan.28. In casu acht het hof de totstandkoming van een dergelijke rompovereenkomst bewezen.

Onderdeel I

2.9

Onderdeel I, ingeleid onder 1.0, omvat twee klachten.

2.10

De klacht in subonderdeel 1.1 is gericht tegen 's hof toevoeging tussen gedachtestrepen in rov. 7.1.5 van zijn eindarrest (hiervoor aangehaald onder 1.4.2), luidende ‘- anders dan FPC in haar akte van 10 juli 2007 heeft gesteld — ’. Geklaagd wordt dat de overweging dat FPC in haar akte van 10 juli 2007 heeft gesteld dat de aanwezigheid van ontbindende voorwaarden afdoet aan de geldigheid en het definitieve, onvoorwaardelijke karakter van de overeenkomst zelf, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Bedoelde akte van 10 juli 2007 bevat de reactie van FPC op de ter uitvoering van het tussenarrest gehouden getuigenverhoren. Nadat FPC heeft gesteld dat uit die getuigenverhoren niet volgt dat de door Geveke gestelde definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst is gesloten, heeft zij vervolgens gesteld:

‘Uit de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [de burgemeester] volgt bovendien dat, in januari/maart 2001, en zelfs tot op heden, in de gemeente Reiderland geen verordening bestaat, op basis waarvan een vergunning kan worden verleend voor de vestiging van een speelamusementscenter in Nieuweschans. Ook daarmee staat vast, dat de door Geveke gestelde definitieve overeenkomst tot ontwikkeling en bouw van een amusementscenter niet onvoorwaardelijk was. Deze was immers in elk geval nog afhankelijk van de verkrijging van deze vergunning, los van de benodigheid van een bouwvergunning en los van het beroep op het voorbehoud terzake de economische onhaalbaarheid. (cursivering A-G).’

Ten betoge dat 's hofs overweging onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, wordt aangevoerd dat de akte van 10 juli 2007 in het licht van de in het onderdeel genoemde uitdrukkelijke stellingen van FPC (verwezen wordt naar MvA sub 3229.) geen andere uitleg toelaat dan dat FPC, met haar stelling dat de door Geveke gestelde definitieve overeenkomst niet onvoorwaardelijk was, nu deze in elk geval nog afhankelijk was van de verkrijging van een (speelautomatenhal)vergunning, niet (slechts) het oog had op een ‘voorbehoud’ (in de enge zin van een belemmering/opschortende voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst zelf), doch (mede) op een ‘voorwaarde’ in de zin van een omstandigheid die de werking van de uit de (tot stand gekomen) overeenkomst voortvloeiende verbintenissen doet opschorten of vervallen. Het hof zou dit laatste niet hebben onderkend.30. Naar mijn mening behoefde het hof de stelling in de akte niet in de door het middel voorgestane zin te begrijpen, waarvoor ik mede verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.2. Al zou daarover anders moeten worden geoordeeld, dan dient de klacht naar mijn mening te falen omdat de bestreden toevoeging, die deel uitmaakt van een algemene uiteenzetting van het hof omtrent het — door het middel onderschreven31. — verschil tussen voorbehoud en ontbindende voorwaarde, niet dragend is voor de uiteindelijke beslissing. Zie daarover ook hierna onder 2.13.

2.11

In subonderdeel 1.2 wordt een motiveringsklacht gericht tegen de uitleg die het hof in rov. 7.1.5 (2e alinea) van het tussenarrest heeft gegeven aan het door FPC ingeroepen voorbehoud. Volgens het hof brengt dat voorbehoud mee dat het sluiten van de overeenkomst zelf afhankelijk wordt gesteld van toekomstige voorwaarden of omstandigheden (in casu: de positieve uitkomst van een onderzoek naar de economische haalbaarheid), zodat er, voordat die voorwaarde is vervuld, dus nog geen ‘definitieve overeenstemming over het sluiten van de overeenkomst’ en geen ‘definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst’ is (cursivering A-G). Ik merk op dat de overweging van het hof niet zonneklaar is. Lijkt het voorbehoud enerzijds te worden gekwalificeerd als belemmering/essentiale voor het ontstaan van consensus, anderszijds lijkt (tevens) te worden uitgegaan van de totstandkoming van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde (art. 3:38 BW). Het middel gaat uit van deze laatste lezing.32. Ten betoge dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, wordt verwezen naar de stellingen van FPC in feitelijke instanties33., welke geen andere uitleg zouden toelaten dan dat FPC zich niet alleen (en primair) heeft beroepen op ‘voorbehouden’ als voorbehoud in enge zin (welke (vooralsnog) aan de totstandkoming van een (rechtens bindende) overeenkomst in de weg stonden), maar (subsidiair, voor het geval toch op enig moment een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn) tevens op ‘voorbehouden’ in de zin van (ontbindende) voorwaarden, waarvan de (voortduring van de) werking van de uit de (mogelijk) tot stand gekomen overeenkomst voortvloeiende verbintenissen afhankelijk was. Volgens de schriftelijke toelichting zou FPC in feitelijke instanties hebben betoogd dat — voor het geval toch op enig moment een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn — de eerder in de vorm van een ‘voorbehoud’ gemaakte reserve niet is prijsgegeven, doch is gehandhaafd, en wel in de vorm van een ontbindende voorwaarde verbonden aan de uit de (tot stand gekomen) overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Volgens de redenering van FPC in feitelijke instanties zou het voorbehoud, op het moment dat een overeenkomst geacht moet worden tot stand te zijn gekomen, als het ware ‘van kleur verschoten’ zijn; het zou van een opschortende voorwaarde in verband met de totstandkoming van de overeenkomst (art. 3:38 BW) zijn geworden tot een ontbindende voorwaarde.34. Naar mijn mening faalt de klacht. Daartoe diene het volgende.

2.12

In eerste aanleg heeft FPC (samengevat) betoogd dat het, gelet op de vele — door haar opgesomde — op dat moment nog onbekende factoren, ongeloofwaardig zou zijn dat uiterlijk op 20 maart 2001 al een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen tot de realisatie van een grootschalig amusementscenter van 2000 m2. Zij heeft dan ook als primair verweer gevoerd dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.35. Slechts voor het geval rechtens mocht komen vast te staan dat tussen partijen wel een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen — hetgeen zij bestrijdt — heeft FPC zich op het standpunt gesteld dat zij een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt terzake de economische haalbaarheid en dat zij daarop een geldig beroep heeft gedaan.36. FPC heeft dit (derhalve eerst bij wijze van subsidiair verweer ingeroepen) voorbehoud in eerste aanleg niet nader geduid. Waar het voorbehoud is gemaakt bij het conceptplan d.d. 30 november 2000, derhalve bij de aanvang van de precontractuele fase, ligt het in de rede dat zij het heeft aangemerkt als een omstandigheid die, mocht het tot voldoende consensus op inhoudelijke punten blijken te zijn gekomen, (alsnog) aan het bereiken van consensus over totstandkoming van een bindende overeenkomst in de weg staat, althans leidt tot de totstandkoming van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. Anders dan het onderdeel stelt, valt uit de gedingstukken in eerste aanleg naar mijn mening in ieder geval niet af te leiden dat FPC heeft betoogd dat het voorbehoud in geval van voldoende consensus over de inhoud geacht moet worden van kleur te zijn verschoten tot een ontbindende voorwaarde.

In hoger beroep heeft FPC haar in eerste aanleg gevoerde verweren herhaald.37. In antwoord op de stellingen van Geveke die er op neer komen dat het voorbehoud — kort gezegd — op 20 maart 2001 was uitgewerkt, heeft FPC vervolgens onder meer gesteld (MvA sub 32):

‘Dit economische en juridische voorbehoud is een volstrekt gebruikelijk voorbehoud in de onderhavige context.

Het economische en juridische voorbehoud is door FPC niet aan een termijn gebonden en niet in tijd beperkt.

Het is gebruikelijk dat een voorbehoud terzake economische en juridische haalbaarheid ook na het totstandkomen van een volledige overeenstemming blijft gelden. Er is dan sprake van een overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde dat [het] project economisch en juridisch haalbaar is.

Uit de aard van het voorbehoud in de relatie tot het project waartoe het voorbehoud dient, blijkt al dat het economische en juridische voorbehoud niet bestemd is voor korte duur, maar dat het blijft gelden zolang FPC daar reëel belang bij heeft.’

Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde het hof uit deze enkele passage die, als gezegd, met name is gericht tegen de stelling van Geveke dat het voorbehoud op 20 maart 2001 in de relatie tussen partijen inmiddels was achterhaald38., naar mijn mening niet af te leiden dat FPC in hoger beroep aan haar verweer tegen de vordering alsnog mede (ofwel: meer subsidiair) ten grondslag legde dat een voorbehoud, indien geoordeeld zou moeten worden dat een overeenkomst tot stand is gekomen, geacht moet worden ‘van kleur te zijn verschoten’ tot een die overeenkomst aanklevende ontbindende voorwaarde39., en dat zij op de vervulling van die ontbindende voorwaarde tijdig een beroep had gedaan. Hierbij is niet in de laatste plaats van belang dat de in het middel verdedigde theorie een innerlijke tegenstrijdigheid vertoont. Immers, zolang het voorbehoud van kracht is, staat zulks — ook volgens de eigen stellingen van FPC — aan de totstandkoming van een (onvoorwaardelijke) overeenkomst is de weg. Indien, zoals de theorie veronderstelt, moet worden geoordeeld dat een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand is gekomen, ligt daarin derhalve besloten dat het voorbehoud juridisch is uitgewerkt. Er is dan logischerwijs ook geen plaats meer voor het van kleur verschieten als door het middel voorgestaan. Voor zover FPC zou hebben betoogd dat (zij zich erop had beroepen dat) bedoelde ontbindende voorwaarde geacht moet worden bij de totstandkoming van de overeenkomst stilzwijgend te zijn overeengekomen althans op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid tot de inhoud van de overeenkomst te behoren (art. 6:248 lid 1 BW)40., geldt mijns inziens dat het hof een dergelijk betoog evenmin uit voormelde passage moest afleiden.

2.13

Echter ook indien zou moeten worden geoordeeld dat 's hofs uitleg van de stellingen van FPC in rov. 7.1.5 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging, die betrekking heeft op de juridische kwalificatie van het door FPC gemaakte voorbehoud, is niet dragend voor de uiteindelijke beslissing. Deze berust immers (mede) op de overweging dat aan de hand van getuigenverklaringen bewezen is dat het voorbehoud — hoe dit ook te kwalificeren valt — bij het sluiten van de (romp)overeenkomst op 20 maart 2001 geen rol meer speelde. Voor zover daartegen in cassatie wordt opgekomen, geschiedt dit tevergeefs, waarover hierna onder 2.21.

Onderdeel II

2.14

Onderdeel II heeft betrekking op rov. 4.5.5 van het tussenarrest (hiervoor aangehaald onder 1.4.1). In deze overweging wordt, nadat het hof voorop heeft gesteld dat Geveke in beginsel de bewijslast draagt van haar door FPC bestreden stelling dat tussen haar en FPC een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand was gekomen (rov. 4.5.1), door het hof onderbouwd waarom Geveke daadwerkelijk nog tot bewijslevering zal worden toegelaten. Het hof stelt vast dat FPC aanvankelijk een voorbehoud heeft gemaakt voor de juridische en economische haalbaarheid van het project, maar dat — kort gezegd — nog niet vast staat dat dit voorbehoud niet meer relevant is. Daarbij merkt het hof op dat ‘in dit verband van belang kan zijn’ de (door FPC weersproken) stelling van Geveke (waarover ook reeds rov. 4.5.3) dat bij een project als het onderhavige reeds in een vroegtijdig stadium tussen partijen tot overeenstemming wordt gekomen zonder dat over alle onderdelen al duidelijkheid bestaat, ofwel, zo voeg ik toe, een rompovereenkomst tot stand komt. Onderdeel II is gericht tegen de betekenis die het hof aan deze omstandigheid geeft voor het voorbehoud, te weten dat

‘Als dat (de totstandkoming van een rompovereenkomst, A-G) het geval is, (…) Geveke uit het feit dat FPC — zoals Geveke stelt — de overeenkomst definitief was aangegaan in die vroege fase, erop [mocht] vertrouwen dat ook het door FPC gemaakte voorbehoud was vervallen’

en wel omdat

‘die eventele onduidelijkheid (…) dan (…) slechts een van de onduidelijkheden [zou] zijn die partijen naar de stelling van Geveke voor lief namen bij het definitief sluiten van de overeenkomst.’

Naar het oordeel van FPC is niet duidelijk hoe de bestreden overwegingen gelezen moeten worden. In de subonderdelen 2.1 tot en met 2.3 wordt telkens uitgegaan van een andere mogelijke lezing van die overwegingen.41.

2.15

Subonderdeel 2.1 (subonderdeel 2.0 bevat slechts een inleiding) berust op de lezing dat het hof in rov. 4.5.5 slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat, indien komt vast te staan dat de overeenkomst (in een vroege fase) ‘definitief’ is aangegaan, Geveke erop mocht vertrouwen dat het eerdere voorbehoud (in de zin van belemmering voor de totstandkoming van een overeenkomst) was vervallen. Geklaagd wordt dat de overweging, aldus gelezen, onbegrijpelijk is omdat zij in feite een tautologie behelst: in de vaststelling dat de overeenkomst definitief is aangegaan, ligt volgens het subonderdeel reeds besloten dat geen voorbehoud in de zin van opschortende voorwaarde (meer) geldt, zodat vertrouwen dat het eerdere voorbehoud is vervallen alsdan niet meer aan de orde komt.42.

Het komt mij voor dat 's hofs overweging niet op deze wijze dient te worden begrepen. Zoals reeds hiervoor (onder 2.7) is besproken, kan een definitieve (romp)overeenkomst — in de zin van consensus over gebondenheid — voorwaardelijk zijn. Ook uit het elders door het hof gehanteerde onderscheid (‘een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst’) valt af te leiden dat het hof ervan uitgaat dat de vaststelling dat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen niet noodzakelijkerwijs het verval van een voorbehoud vooronderstelt. Mede gelet op de door het hof gegeven verklaring (het voor lief nemen van de onduidelijkheid omtrent de haalbaarheid) lijkt veeleer te moeten worden uitgegaan van de in subonderdeel 2.2 veronderstelde lezing. Het subonderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.16

Subonderdeel 2.2 leest 's hofs overweging aldus dat indien bij projectontwikkeling in het algemeen en bij het onderhavige project in het bijzonder, definitief overeenstemming op hoofdlijnen is bereikt, daarmee en daardoor zonder meer een eerder gemaakt voorbehoud — als belemmering/opschortende voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst — vervalt.43. Geklaagd wordt dat de overweging bij deze lezing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, danwel onvoldoende is gemotiveerd.

Als gezegd ben ik van mening dat 's hofs overweging, gelet op de door het hof gegeven verklaring (de onduidelijkheid omtrent de haalbaarheid van het plan moet, evenals andere onduidelijkheden, geacht worden door partijen voor lief te zijn genomen) inderdaad in de hier bedoelde zin moet worden begrepen. Ook ben ik met het subonderdeel van mening dat, voor zover het hof van oordeel is dat het enkele feit dat definitief overeenstemming op hoofdlijnen wordt bereikt, steeds en zonder meer een eerder uitdrukkelijk gemaakt voorbehoud, ongeacht het onderwerp daarvan, doet vervallen (althans dat de wederpartij daarop mag vertrouwen), dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.44. In dit verband zij opgemerkt dat een ‘gewone’, ‘volledige’ overeenkomst en een rompovereenkomst niet wezenlijk, doch slechts gradueel van elkaar verschillen, in die zin dat in het laatste geval méér aanvulling op de voet van art. 6:248 lid 1 BW zal moeten plaatsvinden dan in het eerste geval. De in het voorbehoud vervatte verklaring (vooralsnog) niet (onvoorwaardelijk) gebonden te willen zijn, heeft voor beide (in elkaar overlopende) categorieën overeenkomsten hetzelfde effect; los van de vraag of de reeds bereikte overeenstemming de totstandkoming van een rompovereenkomst dan wel een volledige overeenkomst kan dragen, staat het voorbehoud aan het ontstaan van (onvoorwaardelijke) gebondenheid in de weg.45. Ook de motiveringsklacht acht ik gegrond. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in het concrete geval (Geveke er op zou mogen vertrouwen dat) het voorbehoud was vervallen op de enkele grond dat de bereikte consensus een rompovereenkomst kon dragen, is dat oordeel, gelet op de aard van het voorbehoud46. — te weten financiële en juridische haalbaarheid van het totale project — onvoldoende gemotiveerd.

2.17

De klachten kunnen evenwel niet tot cassatie leiden. In het eindarrest heeft het hof, in cassatie onbestreden47., geoordeeld dat bewezen is dat — kort gezegd — bij projectontwikkeling rompovereenkomsten gebruikelijk zijn (rov. 7.5) en dat ook in het onderhavige geval overeenstemming was bereikt zonder dat alles in detail was geregeld (rov. 7.6). Het hof heeft aan die omstandigheid echter niet de in overweging 4.5.5 van het tussenarrest bedoelde, door het onderdeel bestreden gevolgtrekking verbonden dat daarmee vanzelf het voorbehoud vervallen was. Het oordeel dat Geveke is geslaagd in het bewijs dat het voorbehoud rechtens geen betekenis meer had, wordt in dat arrest immers geheel gebaseerd op de verklaringen van getuigen dat het voorbehoud bij het tekenen in maart 2001 in ieder geval geen rol meer speelde (rov. 7.6.6), welk oordeel in cassatie niet, althans niet met succes wordt bestreden (waarover hierna onder 2.21).

2.18

Subonderdeel 2.3 gaat uit van de lezing dat het hof in rov. 4.5.5 heeft geoordeeld dat in de daar bedoelde omstandigheid (Geveke erop mocht vertrouwen dat) het eerder gemaakte voorbehoud was vervallen, en zulks niet alleen als voorbehoud in enge zin doch tevens als ontbindende voorwaarde. Het hof zou daarmee blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voorbij zijn gegaan aan de essentiële stellingen van FPC omtrent het van kleur verschieten van het voorbehoud, althans zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig en onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd. Zoals hiervoor onder 2.12 werd besproken, heeft het hof het door FPC ingeroepen voorbehoud niet (mede) gekwalificeerd als potentiële ontbindende voorwaarde. De klacht faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voorts geldt ook hier dat de bestreden overweging de beslissing betreffende het voorbehoud niet draagt.

Onderdeel III

2.19

Onderdeel III is gericht tegen de bewijswaarderingsoordelen van het hof in rov. 7.6 en 7.6.6 van het eindarrest (hiervoor aangehaald onder 1.4.2). Het valt, na een inleiding onder 3.0, uiteen in drie subonderdelen.

2.20

Subonderdeel 3.1 neemt tot uitgangspunt dat (de met het zojuist besproken onderdeel II bestreden) overweging 4.5.5 van het tussenarrest moet worden gelezen als in subonderdeel 2.1 veronderstellenderwijs is aangenomen. Waar dit uitgangspunt hiervoor (onder 2.15) onjuist is bevonden, faalt ook het subonderdeel.

2.21

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. Zoals hiervoor werd betoogd, heeft het hof bij zijn bewijswaardering (rov. 7.6 eindarrest) geen toepassing gegeven aan zijn in rov. 4.5.5 van het tussenarrest geformuleerde en met onderdeel II bestreden gevolgtrekking, maar heeft het Geveke in haar bewijs omtrent de relevantie van het voorbehoud geslaagd geacht op grond van de (andere) overweging dat ‘getuigen hebben verklaard dat (de) voorbehouden bij het tekenen op 20 maart 2001 in ieder geval geen rol meer speelden’. In cassatie is tegen deze overweging als zodanig geen klacht gericht. Wel is in het kader van subonderdeel 3.1 — dat reeds op andere grond geen doel treft (zie onder 2.20) — geklaagd dat deze overweging onbegrijpelijk is. Voor zover deze klacht ook buiten het kader van onderdeel 3.1 betekenis moet worden toegekend, moet zij afstuiten op de omstandigheid dat de waardering van getuigenverklaringen aan de feitenrechter is voorbehouden.48. Hetgeen in het subonderdeel wordt aangevoerd kan, mede gelet op de volledige tekst van de getuigenverklaringen — de door Geveke in haar s.t. onder 40 aangehaalde passages daaronder begrepen — naar mijn mening niet het oordeel dragen dat 's hof oordeel onbegrijpelijk is.

2.22

Subonderdeel 3.2 neemt tot uitgangspunt dat rov. 4.5.5 van het tussenarrest moet worden gelezen zoals veronderstellenderwijs in subonderdeel 2.2 is aangenomen, er op neer komende dat bij projectontwikkelingsovereenkomsten overeenstemming over enkele onderdelen reeds een overeenkomst doet ontstaan en eventuele eerdere voorbehouden doet vervallen. Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging (7.6.6) dat FPC geen getuigen heeft voorgebracht ter ontzenuwing van de getuigenverklaringen dat de voorbehouden bij het tekenen op 20 maart 2001 geen rol meer speelden, aangezien in de eigen — maar door subonderdeel 2.2 bestreden — redenering van het hof eventuele eerdere voorbehouden bij het tekenen van de overeenkomst per definitie geen rol meer konden spelen, nu zij bij en door het bereiken van ‘definitieve’ overeenstemming ‘automatisch’ zouden komen te vervallen, zodat ook het ‘ontzenuwen’ door getuigen zijdens FPC niet aan de orde zou kunnen komen. Het subonderdeel ziet er aan voorbij dat, gelijk reeds hiervoor (onder 2.17) werd opgemerkt, het oordeel van het hof in rov. 7.6.6 niet is gestoeld op het in rov. 4.5.5 geformuleerde uitgangspunt. Het treft derhalve geen doel.

2.23

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat het hof bij zijn bewijswaardering49. voorbij is gegaan aan essentiële stellingen zijdens FPC met betrekking tot — samengevat — het mogelijk van kleur verschieten van de oorspronkelijke voorbehouden tot ontbindende voorwaarden. In het licht van die mogelijkheid zouden ook de overwegingen dat er niet ‘nog voorbehouden werden gemaakt’ (rov. 7.6) en dat de getuigen zouden hebben verklaard dat de voorbehouden ‘geen rol meer speelden’ (rov. 7.6.6) onbegrijpelijk zijn. Uit hetgeen hiervoor (onder 2.12) is betoogd met betrekking tot subonderdeel 1.2 volgt dat ook deze klacht faalt.

Onderdeel IV

2.24

Onderdeel IV (ingeleid onder 4.0) is gericht tegen het dictum van het eindarrest, voor zover het hof daarin voor recht verklaart dat FPC aansprakelijk is voor de door Geveke geleden schade. Daartoe wordt onder 4.1 aangevoerd dat het petitum van de inleidende dagvaarding — weergegeven in rov. 4.3 (tussenarrest) — een daartoe strekkende vordering niet mede omvatte. Geklaagd wordt dat het dictum blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

2.25

Het hof heeft geoordeeld dat FPC aansprakelijk is wegens toerekenbare tekortkoming (rov. 7.7) en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 7.8). Nu de tegen genoemd oordeel gerichte cassatieklachten I-III tevergeefs zijn voorgedragen en niet is opgekomen tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure, faalt het onderdeel reeds wegens gemis aan belang.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.