2.6 Systematiek van de wet; dwingend recht / aanvullend recht

De wet bevat een groot aantal bepalingen van aanvullend recht waarvan partijen bij overeenkomst mogen afwijken en slechts een beperkt aantal dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken. In het algemeen kan uit de tekst van de wet worden opgemaakt of een bepaling aanvullend recht of dwingend recht vormt. Is in een bepaling aangeduid dat partijen "bij overeenkomst (...) kunnen bepalen" of iets dergelijks, of is toegevoegd "tenzij partijen anders zijn overeengekomen", dan betreft het een bepaling van aanvullend recht (zie bijvoorbeeld art. 1024 lid 2 Rv, art. 1025 lid 3 Rv, art. 1030 Rv, art. 1031 lid 2 Rv, art. 1032 lid 1 en 3 Rv, art. 1036 Rv, art. 1039 lid 5 Rv, art. 1046 lid 1 Rv en art. 1052 lid 5 Rv). Anders hebben wij in beginsel van doen met een dwingendrechtelijke bepaling (zie bijvoorbeeld art. 1026 lid 1 Rv, art. 1033 lid 1 Rv, art. 1038 lid 1 Rv en art. 1064 lid 1 Rv). Het gaat evenwel om een uitgangspunt. Of de bepaling daadwerkelijk dwingendrechtelijk van aard is, moet van geval tot geval (voor elke bepaling afzonderlijk) worden beoordeeld. De wetgever heeft op dit punt de rechtsontwikkeling niet in de weg willen staan.1 Het aanvankelijk voorgestelde art. 1072 Rv, ingevolge welke bepaling partijen alleen mochten afwijken van de bepalingen uit de Eerste Titel indien afwijking uitdrukkelijk was toegelaten (het zogenaamde "alles is verboden wat niet uitdrukkelijk is toegestaan"), is bij Nota van Wijziging geschrapt.2

De overeenkomst waarin partijen van de wet kunnen afwijken, behoeft niet noodzakelijkerwijs de overeenkomst tot arbitrage te zijn, doch kan ook een separate — veelal nadere — overeenkomst betreffen. Veelal zullen partijen van bepalingen in de wet afwijken in een arbitragereglement dat zij van toepassing verklaren en dat als gevolg daarvan geacht wordt deel uit te maken van de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen (art. 1020 lid 6 Rv).