HR, 17-05-2013, nr. 12/04048

Deze zaak betreft een zorgregeling. Partijen hebben van mei 2005 tot september/oktober 2009 een relatie gehad, waaruit op [geboortedatum] 2006 [de dochter] is geboren. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit. [de dochter] verblijft bij de vrouw. De vrouw heeft een partner, die een zoon heeft uit een andere relatie. De vrouw en haar partner hebben samen een kind dat is geboren op [geboortedatum] 2011.

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 5 oktober 2011 bepaald dat de man [de dochter] eenmaal per twee weken van vrijdag na school tot zondag 18.00 uur bij zich zal hebben, waarvan maximaal een weekend per maand in Duitsland en de overige weekenden in Nederland, waarbij de man haar haalt en brengt. De man is van de beschikking van 5 oktober 2011 in hoger beroep gekomen

Het hof komt in zijn beschikking van 22 mei 2012 tot de volgende overweging met betrekking tot de invulling van de zorgregeling:

Ten aanzien van het halen en brengen van [de dochter] wordt het volgende overwogen:

Het hof komt vervolgens, voor zover in cassatie van belang, tot de volgende beslissing:

Bij beschikking van 7 augustus 2012 heeft het hof zijn beschikking van 22 mei 2012 op de voet van artikel 32 Rv aangevuld met een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het verzoek van de vrouw om op grond van artikel 31 lid 1 Rv de beschikking te verbeteren in die zin dat in het dictum wordt opgenomen dat [de dochter], wanneer zij vanaf 1 januari 2013 door de vrouw in Wijchen wordt opgehaald, om 17:30 uur bij de vrouw thuis dient te zijn, heeft het hof afgewezen nu geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent.

De vrouw heeft op 22 augustus 2012, dus tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof Amsterdam van 22 mei 2012. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het oordeel van het hof heeft tot gevolg dat [de dochter] (buiten de vakantieperioden) vanaf 1 januari 2013 eens in de twee weken in verband met de reis van Wijchen (waar de ouders van de man wonen) naar Amsterdam op een zondagavond later thuis komt dan de vrouw wenselijk acht, zodat zij niet op tijd naar bed kan gaan.

Het hof hield blijkens rov. 4.6 rekening met (i) de reisafstand in verband met de aanvang van het contact, die werd bepaald op vrijdagmiddag (en niet op zaterdagochtend) en met (ii) de wens van de vrouw dat [de dochter] op zondagavond tijd zou hebben om te acclimatiseren voordat zij in bed zou liggen door de eindtijd op zondag vast te stellen op 17.30 uur (en niet op 18.00 uur).

Het hof heeft aldus verschillende aspecten van het belang van [de dochter] verdisconteerd, maar in zijn beschikking geen nader verband gelegd tussen de eindtijd en de reis van Wijchen naar Amsterdam die de vrouw zou moeten maken. Partijen, zo voeg ik daaraan toe, hebben dat blijkens de processtukken en het verhandelde ter zitting van het hof evenmin, althans niet duidelijk, gedaan. De grief van de man zag mede op de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen voor het halen en brengen (hoger beroepschrift, p. 6). De vrouw verweerde zich daartegen; haar derde incidentele grief zag mede op de eindtijd (verweerschrift in appel tevens incidenteel appelrekest p. 4 en 7). De man verzette zich tegen een door de vrouw gewenste regeling vanaf zaterdagochtend (met reistijd) tot zondag 17.30 uur (met reistijd) omdat dat te onrustig voor [de dochter] zou zijn (verweerschrift in het incidentele appel, p. 6). Bij de mondelinge behandeling is gesproken over het al dan niet halen door de vrouw (zie de verklaring van de vrouw op p. 2 onderaan, van mr. Wigman op p. 3 bovenaan).

De onderdelen 1 t/m 3 richten rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.3, 4.4, 4.6 en 4.8 en stellen aan de orde, kort gezegd, dat het hof aandacht had moeten besteden aan het feit dat [de dochter] op zondagavond tijdig in bed zou komen. De vaststelling van een regeling als de onderhavige is feitelijk van aard en leent zich maar zeer beperkt tot toetsing in cassatie.1. De steller van het middel is zich hiervan bewust, maar wijst er in de toelichting op dat de man en de vrouw dit samen niet kunnen oplossen en dat [de dochter] dus het kind van de rekening is. Dat vind ik een wat lastig argument, omdat de cassatierechter daar niets aan kan doen. De Hoge Raad kan de beschikking van het hof vernietigen of het beroep verwerpen. In het eerste geval zal het verwijzingshof een oordeel moeten geven over de eindtijd op zondagmiddag. In het tweede geval komt er geen ander oordeel totdat de meest gerede partij, zodra dat mogelijk is, zich opnieuw tot de rechter wendt. Welk oordeel de rechter zal geven, is mijns inziens thans niet te zeggen (zie bij 2.9).

Onderdeel 1 bepleit, kort gezegd, dat de maatstaf van artikel 1:253a lid 1 BW meebrengt dat de rechter in gevallen als het onderhavige, zo nodig ambtshalve, (i) uitdrukkelijk bepaalt op welk tijdstip een ouder het kind bij de andere ouder moet ophalen, althans (ii) in zijn motivering betrekt dat het gaan ophalen van het kind door een ouder vanaf een bepaalde datum een materiële wijziging tot gevolg heeft of kan hebben van het tijdstip waarop het kind thuis komt.

De opdracht om met het oog op het belang van het kind te oordelen,2. impliceert niet een dergelijke rechtsregel of motiveringseis, al was het maar omdat denkbaar is dat ouders in dit opzicht enige flexibiliteit in de (uitvoering van de) zorgregeling wensen en aankunnen. Bovendien zou aanvaarding van de door het onderdeel bepleite opvatting kunnen leiden tot afbakeningsproblemen (niettegenstaande de poging op p. 4-5 van het middel om gevallen als het onderhavige te omlijnen aan de hand van de daar bedoelde omstandigheden a t/m d). De mate van detaillering van de zorgregeling in dit opzicht kan beter worden overgelaten aan het inzicht van de rechter die deze regeling vaststelt.

Onderdeel 2 betoogt, kort gezegd, dat het hof in het onderhavige geval, in samenhang met de stellingen van de vrouw, (i) heeft verzuimd uitdrukkelijk te bepalen op welk tijdstip de vrouw [de dochter] met ingang van 1 januari 2013 bij de man dient op te halen, (ii) onvoldoende kenbaar in het oordeel heeft betrokken dat, gelet op de reisafstand/reistijd tussen Wijchen en Amsterdam, de bepaling dat de vrouw [de dochter] vanaf 1 januari 2013 ophaalt bij de man in Wijchen, een materiële wijziging tot gevolg kan hebben van het tijdstip waarop [de dochter] na het eindigen van de zorgregeling bij de man, thuis komt bij de vrouw in Amsterdam, althans (iii) dat uit de motivering van het oordeel niet blijkt, dat het hof zich daarvan kenbaar rekenschap heeft gegeven dan wel wat het hof te dier zake op het oog had.

Hieraan voegt onderdeel 3 toe de klacht (iv), dat het oordeel innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de strekking van de derde incidentele grief van de vrouw heeft miskend. Het hof stelt in rov. 4.6 de eindtijd van de zorgregeling vast op 17:30 uur, omdat [de dochter] tijd nodig heeft om te acclimatiseren voordat zij naar bed gaat, en overweegt in rov. 4.8 dat de vrouw [de dochter] vanaf 1 januari 2013 dient op te halen bij de man in Wijchen. Dit zal een materiële wijziging tot gevolg hebben van het tijdstip waarop [de dochter] na het eindigen van de zorgregeling met de man thuiskomt bij de vrouw in Amsterdam, met alle consequenties voor hetgeen er na thuiskomst van [de dochter] en voor bedtijd nog met [de dochter] moet gebeuren. Gelet op de reisafstand/reistijd tussen Amsterdam en Wijchen, welke met de auto anderhalf uur in beslag neemt en met de trein ongeveer twee uur, is redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk dan dat [de dochter] niet om 19:00 uur of 19:30 uur op bed kan liggen als zij pas om 17:30 uur kan worden opgehaald (laat staan dat er voldoende tijd is voor [de dochter] om te acclimatiseren).

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling

Uit de stellingen van de vrouw respectievelijk haar derde incidentele grief volgt niet dwingend de conclusie dat de vrouw óók aanvoerde dat, voor het geval het hof zou oordelen dat zij [de dochter] in Wijchen zou moeten ophalen, de eindtijd van de zorgregeling in verband met de reistijd naar Amsterdam op een eerder tijdstip zou moeten worden vastgesteld. Dit wil niet zeggen dat het strijdig zou zijn geweest met de stellingen van de vrouw respectievelijk haar derde grief om daarin óók een dergelijke betoog te lezen. Maar het hof is niet van die lezing van de stellingen en grief van de vrouw uitgegaan. Zijn lezing daarvan is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en in het licht van het bij 2.3 verkort weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijk.

Nu zou het hof, uitgaande van zijn lezing van de stellingen van de vrouw en haar derde grief, het punt van eindtijd van de omgangsregeling per 1 januari 2013 ambtshalve aan de orde hebben kunnen stellen. Als ik de stellingen van de vrouw omtrent de reistijd Wijchen-Amsterdam volg, zou dat hebben betekend dat de eindtijd van de regeling zou moeten worden bepaald op (niet later dan) 15.30 of 16.00 uur. Het partijdebat over de eindtijd betrof de keuze tussen 17.30 en 18.00 uur. Hoewel het hof in dit verband niet strikt gebonden is aan de grenzen van de rechtsstrijd, zou het voor de hand hebben gelegen een reactie van partijen (in het bijzonder de man) te vragen alvorens op dit punt te beslissen.3. Daarbij zou het hof dan hebben kunnen betrekken het belang van [de dochter] om op zondagavond te acclimatiseren en op tijd in bed te liggen, het belang dat beide ouders haar halen en brengen, het belang van een volwaardig contact gedurende het weekend (vgl. rov. 4.6 en 4.8) en hoe deze, deels tegenstrijdige belangen, naar de mening van partijen het beste met elkaar verzoend zouden kunnen worden. Hoe de afweging dan zou zijn uitgevallen, laat zich niet met zekerheid zeggen.

Het middel wijst er op, dat er redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk is dan dat [de dochter] niet om 19:00 uur of 19:30 uur op bed kan liggen als zij pas om 17:30 uur kan worden opgehaald (laat staan dat er voldoende tijd is voor [de dochter] om te acclimatiseren). Die kans is zeker aanwezig. Daarbij gaat de vrouw er van uit dat het acclimatiseren (de overgang van vader naar moeder en in haar eigen huis; cassatieverzoekschrift, p. 3 sub ix) plaatsvindt vanaf het moment van thuiskomst in Amsterdam en dat na thuiskomt nog het een en ander op het programma staat (eten en in bad; cassatieverzoekschrift, p. 3 sub xi). In ieder geval de overgang van vader naar moeder kan al eerder beginnen wanneer de moeder [de dochter] in Wijchen ophaalt.

Een zekere spanning is aanwezig in de uitspraak van het hof. In zoverre volg ik het middel. Het oordeel van het hof is naar mijn mening echter niet onvoldoende gemotiveerd of innerlijk tegenstrijdig te noemen. Ik betrek daarbij dat het partijdebat niet ook gericht is geweest op de gevolgen die zouden moeten worden verbonden aan de combinatie van de eindtijd en het ophalen van [de dochter] in Wijchen na 1 januari 2013 en dat niet met zekerheid gezegd kan worden hoe de afweging zou zijn uitgevallen indien dat debat wel zou zijn gevoerd. De klachten van de onderdelen 2 en 3 stuiten naar mijn mening op het voorgaande af.

In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.8, dat de stelling van de vrouw, dat zij niet in staat [de dochter] in Wijchen op te halen nu zij niet beschikt over een auto, onvoldoende is onderbouwd. In cassatie wordt hiertegen aangevoerd dat het hof hiermee uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de vrouw, dan wel een niet voldoende begrijpelijke reactie heeft gegeven op de stellingen van de vrouw, als aangevoerd in het principale appel. Daarbij wijst de vrouw erop dat zij geen auto meer heeft en dus gebruik moet maken van het openbaar vervoer, dat zij de zorg heeft voor een jong kind en dat de reisafstand van Amsterdam naar Wijchen en terug per auto ongeveer drie uur bedraagt en met de trein meer dan vier uur. Gelet hierop kon het hof niet volstaan met de overweging dat de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

De vrouw heeft aangevoerd dat zij niet (meer) beschikt over een eigen auto en dat zij ook niet de auto van haar partner kan gebruiken. Gelet op hetgeen de man heeft aangevoerd in het hoger beroepschrift op p. 6-7, lag het voor de hand dat de vrouw nader had uitgewerkt waarom zij de auto van haar partner niet kon gebruiken, dan wel waarom zij geen gebruik kon maken van andere wijzen van vervoer om haar aandeel in het halen en brengen van [de dochter] te leveren. Dit heeft de vrouw niet gedaan. Zij heeft slechts volstaan met de vermelding dat zij de auto van haar partner niet kon gebruiken wegens zijn werk en de zorgregeling die de partner van de vrouw heeft met een kind uit een eerder huwelijk. Dit is onvoldoende specifiek, omdat bijvoorbeeld niet duidelijk wordt of de partner van de vrouw een zorgregeling heeft die op dezelfde tijd afloopt (zodat op dezelfde tijd de auto gebruikt moet worden), dan wel waarom de vrouw geen gebruik zou kunnen maken van andere wijzen van vervoer. Het betoog van de vrouw veronderstelt dat van haar niet kan worden verwacht om de reis Amsterdam-Wijchen v.v. met de trein te maken, omdat zij de zorg heeft voor een jong kind (dat op 1 januari 2013 een jaar oud is). Ook als de vrouw wordt gevolgd in die opvatting, dan had het op haar weg gelegen aan te geven dat er geen alternatieven zijn (zoals de mogelijkheid dat haar jongste kind thuis blijft bij haar partner of een oppas). Deze omstandigheden moeten voorts in het licht worden gezien van het belang van [de dochter], waarin het halen en brengen van [de dochter] tussen partijen worden verdeeld. Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat de stelling van de vrouw dat zij niet in staat is een aandeel te leveren in het brengen en halen van [de dochter], onvoldoende is onderbouwd.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G