HR, 26-05-2009, nr. S 08/03623

Laat ik het voorzichtig formuleren. Op 13 juni jl. is door de verdediging vrijspraak bepleit; het OM heeft gevorderd dat cliënt wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden. Indien uw hof naar aanleiding van deze behandeling op basis van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging zou hebben gehad dat cliënt de dader is, zou geen tussenarrest behoeven te worden gewezen.

In het tussenarrest van 27 juni jl. geeft uw hof aan dat het onderzoek onvolledig is geweest.

De vraag die rijst is of het door uw hof gelaste onderzoek nu de zaak doet kantelen? Nee, is het stellige standpunt van de verdediging. De resultaten van Y-chromosomaal onderzoek dienen met meer dan grote behoedzaamheid te worden gebruikt. Indien Y-chromosomale kenmerken overeenkomen met het Y-chromosomale DNA-profiel van cliënt, kan slechts worden vastgesteld dat de donor van het onderzochte materiaal valt binnen dezelfde groep waartoe ook cliënt behoort. Immers, er zijn meerdere mannen met een identiek Y-chromosomaal DNA-profiel.

Ik wil in dit kader graag wijzen op een recente uitspraak (bijlage 1) van de rechtbank de 's‑Gravenhage d.d. 15 juli jl. (LJN BD7186). De verdachte werd verdacht van moord. De verdachte had volgens het OM een alibi dat niet bleek te kloppen, gelogen over zekere kleding die hij al dan niet in zijn bezit zou hebben en beschikt over daderkennis. Los van deze aspecten was ook DNA-onderzoek verricht. Autosomaal DNA-onderzoek leverde volgens de rechtbank niets op. Y-chromosomaal onderzoek daarentegen wel. Ook in die casus was dit onderzoek onder meer verricht door prof. dr. De Knijff van het FLDO; overigens was er ook Y-chromosomaal onderzoek verricht door een Engels onderzoeksbureau, te weten Forensic Science Service (FSS).

Volgens prof. dr. De Knijff bestond er ten aanzien van het onderzochte spoor een kans van 2% dat iemand van de mannelijke bevolking in Nederland hetzelfde DNA-profiel als dat van de verdachte had; Het Engelse bureau schatte die kans ten aanzien van hetzelfde spoor in als een kans van 1 op 18, dus 5,55%. Van belang is dat prof. dr. De Knijff 16 overeenkomende DNA-kenmerken aantrof, [door] het FSS is de kans geschat op basis van 19 overeenkomende kenmerken.

Aanzienlijk meer kenmerken dus, dan de overeenkomende kenmerken in de zaak van cliënt.

De rechtbank oordeelt (in die zaak, NJ) echter dat ondanks het volledig overeenkomen van de onderzochte kenmerken met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte dit onderzoek ‘geenszins exclusief de verdachte als donor van dit sporenmateriaal aanwijst. Een Y-chromosomaal DNA-profiel is niet uniek voor één persoon (…). Daarbij kunnen ook niet verwante mannelijke personen een gelijk Y-chromosomaal profiel hebben. Deze kans is — anders dan bij een volledige autosomale DNA match — niet verwaarloosbaar klein zoals blijkt uit de (summiere) vergelijkende onderzoeken van de deskundigen. (…) Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de resultaten van het Y-chromosomale DNA onderzoek geen positief bewijs leveren voor de stelling dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.’

De rechtbank sprak vrij van moord, na een eis van 15 jaren gevangenisstraf.

Ondanks de gebrekkigheid van de bewijswaarde, heeft prof. dr. De Knijff van het FLDO in zijn rapport van 11 juli jl. (per fax eerst door de verdediging ontvangen op 18 juli 2008) ten aanzien van een tweetal sporen een inschatting gemaakt van de relatieve frequentie. Pas indien uw hof duidelijkheid heeft over de kans dat een ander man hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft, kunt u een oordeel vellen over de bewijskracht.

Het is om deze reden geweest dat de verdediging heeft verzocht de deskundige prof. dr. De Knijff tegen de huidige terechtzitting op te roepen. De A.G. heeft zich bereid verklaard de deskundige op te roepen, doch heeft vooraf geïnformeerd bij het FLDO of de deskundige überhaupt beschikbaar zou zijn. Dat laatste bleek helaas niet het geval. Om praktische redenen is er, zo heb ik van de zijde van het OM begrepen, voor gekozen de deskundige niet op te roepen.

De verdediging verzoekt u de behandeling van de zaak aan te houden voor het horen van de deskundige prof. dr. De Knijff. De deskundige zal met name dienen te worden gehoord over de navolgende aspecten in zijn laatste rapport:

Kortom, om enig zicht te krijgen op de mogelijke bewijskracht van het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. is het in het belang van de verdediging, en zelfs noodzakelijk, dat de deskundige nader wordt gehoord.

Om deze reden verzoekt de verdediging om de behandeling van de zaak aan te houden.

Omdat op voorhand door de verdediging niet kan worden uitgesloten dat uw hof ondanks de reeds geuite kritiek op de bewijswaarde van Y-chromosomaal DNA-onderzoek desondanks de resultaten van dit onderzoek wenst te gebruiken, verzoekt de verdediging om een tegen-Y-chromosomaal DNA-onderzoek uit 's Rijks kas ten aanzien van de ook door het FLDO onderzochte 2 sporen.

Daartoe is het volgende van belang.

In het algemeen is er een kans op een fout bij het onderzoek. Die fout kan worden gemaakt bij het veiligstellen van de sporen door de politie, maar ook in het onderzoekslaboratorium. Het blijft, om het maar zo te zeggen, mensenwerk. De kans op een fout in Nederland wordt geschat op 0,1%; in Engeland, een land met meer ervaring met DNA, wordt die kans geschat op 0,2%. Ik merk daarbij op dat een aantal fouten natuurlijk nimmer wordt ontdekt. Het is dus heikel om de kans op fouten in cijfers uit te drukken.

Hoe dan ook, indien 1000 onderzoeken worden gedaan, leiden [er] volgens de schattingen 1 tot 2 tot foute conclusies. Alleen al om deze reden is het in het algemeen wenselijk dat periodiek door het NFI steekproefsgewijs onderzoeken aan een tegenonderzoek zouden worden onderworpen. Gelet op de tot dusver bestaande onduidelijkheden met betrekking tot het DNA-onderzoek in de zaak van cliënt, de talloze nadere DNA-onderzoeken, is de verdediging van mening dat cliënt recht heeft het Y-chromosomale onderzoek thans door een andere deskundige te laten onderzoeken.

De onderzoeken zijn tot dusver steeds verricht door het NFI en/of het FLDO. Het FLDO heeft het Y-chromosomale onderzoek verricht omdat het NFI dit niet zelf uitvoert. Het NFI onderzoekt niet in opdracht van de verdediging doch slechts in opdracht van het OM of de rechter.

De verdediging wijst in dit kader op de thans heersende discussie omtrent de onafhankelijkheid van het NFI. Ik refereer aan een artikel in Strafblad d.d. 29 juni 2007 over het (concept) wetsontwerp Deskundigen in strafzaken van mr. Van der Kruijs (bijlage 2). Ook in het blad PM, hét magazine voor de overheid (8 februari 2008) is gepubliceerd over de vermeende te weinig onafhankelijke rol van het NFI. Ik doel met name op het artikel onder de kop ‘Ex-medewerker: NFI niet onafhankelijk genoeg’ (bijlage 3).

Zonder te stellen dat het NFI als niet onafhankelijke instantie om die reden dus onbetrouwbaar werk aflevert, heeft de verdediging de sporen niet aan een onafhankelijke derde deskundige kunnen voorleggen ter toetsing.

Juist in een zaak als deze, zonder direct bewijs, zonder echt concrete sporen, maar met een Y-chromosomaal onderzoek waaruit in ieder geval enige (hoe klein ook) kans naar voren komt dat cliënt de donor zou kunnen zijn geweest, verzoekt de verdediging een derde deskundige het Y-chromosomale onderzoek opnieuw te doen uitvoeren.

Ook het beginsel van de equality of arms, het beginsel van een accusatoire procesvoering en het bepaalde in artikel 6 EVRM leidt tot de aanname van een recht op een tegenonderzoek. Ik wil in dit kader wijzen op een arrest van het Europese Hof (EHRM 6 mei 1985; NJ 1989, 385, m.nt. P. van Dijk) inzake Bönisch tegen Oostenrijk. Ik citeer de annotator: ‘(…) wordt in het arrest (…) gesteld dat, wanneer een door de rechter geraadpleegde deskundige en eventueel het rapport waarop deze zich baseert tevens tot het instellen van strafvervolging hebben geleid en derhalve geacht kunnen worden het standpunt van die vervolgende instantie te ondersteunen, de ‘equality of arms’ meebrengt, dat de verdachte van zijn kant de gelegenheid moet krijgen daartegen een contra-expertise te laten uitbrengen (…)’.

De Hoge Raad heeft in 2005 (8 februari 2005, NJ 2005, 514 m.nt. Pme) geoordeeld dat de eisen van een eerlijke procesvoering mee kunnen brengen dat aan een verzoek tot het verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. De Hoge Raad heeft een tal criteria ontwikkeld, die overigens niet limitatief zijn. Volgens de Hoge Raad kan daarbij worden gedacht aan a. de gronden waarop het verzoek steunt, b. het belang van het gevraagde onderzoek in het licht van — bijvoorbeeld — de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, c. de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en d. de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs niet eerder had kunnen worden gedaan (bijlage 4).

In de zaak Savanna heeft de Hoge Raad deze criteria herhaald (HR 19 juni 2007, LJN BA2104).

Om met dat laatste te beginnen, eerst op vrijdagmiddag 18 juli jl. ontving ik per fax het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. De week erop heb ik pas met cliënt de inhoud kunnen bespreken. De enige mogelijkheid die de verdediging had, was het oproepen van de deskundige. Bovendien kan een tegenonderzoek niet plaatsvinden binnen een tijdsbestek van nog geen twee weken, nog los van het feit dat een eventuele nieuwe deskundige onderzoeksmateriaal nodig heeft dat slechts door tussenkomst van het OM en/of het hof beschikbaar komt.

Het belang dat cliënt bij een tegenonderzoek heeft is naast toetsing van het door het FLDO verrichte onderzoek, tevens de mogelijkheid dat nieuw onderzoek cliënt kan uitsluiten als donor van het (dader)spoor. Bovendien kan een nieuw te benoemen deskundige tevens antwoord geven op de kans dat een willekeurig ander mannelijk individu hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft.

Op voorhand heb ik contact gehad met prof. De Knijff. Per email heeft hij laten weten hoeveel DNA-extract beschikbaar is (bijlage 5). Het door de verdediging benaderde deskundige bureau IFS heeft via de heer R. Eikelenboom laten weten dat het materiaal voldoende is om een [aan]tal testen te doen. Het is dus feitelijk mogelijk een tegenonderzoek te verrichten.

Art. 7 lid 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken regelt dat DNA-onderzoek, buiten het NFI en het FLDO, slechts kan worden gedaan door een geaccrediteerd onderzoekslaboratorium. Het door de verdediging benaderde IFS is recentelijk door de Raad van Accreditatie geaccrediteerd. Er is dus ook geen formeel beletsel om IFS een contra-expertise te laten doen.

Gelet hierop verzoekt de verdediging uw hof om te gelasten dat primair door IFS, subsidiair een ander geaccrediteerd Nederlands instituut of een door een met de Raad voor de Accreditatie vergelijkbaar buitenlands onderzoeksbureau, Y-chromosomaal onderzoek wordt verricht ten aanzien van dezelfde twee sporen als welke door het FLDO zijn onderzocht.

Meer subsidiair verzoekt de verdediging uw hof de behandeling van de zaak aan te houden, opdat de verdediging voor eigen rekening een onafhankelijk bureau het verzochte tegenonderzoek te laten verrichten.’