HR, 08-09-2009, nr. 08/03623

8 september 2009

Strafkamer

nr. 08/03623

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 8 augustus 2008, nummer 24/001032-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, Groningen PIA" te Leeuwarden.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek om een tegenonderzoek ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.

2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 21 december 2006 bij Oostrum en Dokkum, door geweld en bedreiging met geweld de minderjarige [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1992) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte

- [slachtoffer] zijn, verdachtes, penis doen vastpakken en

- zijn, verdachtes, tong in de mond van [slachtoffer] gebracht/geduwd en

- over de bedekte vagina van [slachtoffer] gewreven en

- zijn, verdachtes, penis tussen de ontblote billen van [slachtoffer] gedaan en heen- en weergaande bewegingen gemaakt tussen die ontblote billen van [slachtoffer] en zodoende met zijn, verdachtes, penis telkens tegen de vagina van [slachtoffer] geduwd, en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld hierin dat verdachte

- [slachtoffer], die in de richting van Dokkum fietste, van achter heeft benaderd en vervolgens

- [slachtoffer] bij het lichaam en/of de kleding heeft vastgepakt en

- [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Zie je dit" en daarbij opzettelijk dreigend een mes aan [slachtoffer] heeft getoond en

- [slachtoffer] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Als je niet doet wat ik zeg of je gaat schreeuwen, dan snijd ik je strot door" en

- [slachtoffer] een mes voor en/of tegen de borst heeft gehouden en daarbij [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Hou nou op, want anders steek ik je door" en

- [slachtoffer] een hand voor de mond heeft gehouden en vervolgens

- [slachtoffer] onder bedreiging van dat mes heeft meegenomen naar een verderop gelegen plaats en vervolgens

- [slachtoffer] naar de grond heeft geduwd en vervolgens

- [slachtoffer] op gebiedende en/of dwingende toon de woorden heeft toegevoegd: "Ik wil dat je mij pijpt" en vervolgens

- [slachtoffer] zodanig heeft geduwd dat zij op haar rug kwam te liggen en

- met een knie op de keel/hals van [slachtoffer] heeft geduwd/gedrukt en

- op gebiedende en/of dwingende toon tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat zij op haar buik moest gaan liggen en vervolgens

- de broek en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken/gedaan en aldus voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Aan de bewezenverklaring liggen allereerst ten grondslag de verklaringen van het slachtoffer. Die verklaringen maken een betrouwbare indruk omdat deze helder en consistent zijn en bevestiging vinden in verklaringen van anderen en in sporenmateriaal.

Op grond van die verklaringen kan tot uitgangspunt worden genomen dat het slachtoffer op 21 december 2006 met geweld en onder bedreiging van geweld door een man is gedwongen tot seksueel contact, daaronder begrepen het met zijn tong binnendringen in de mond van het slachtoffer.

Het slachtoffer heeft, nu enige vorm van confrontatie niet heeft plaatsgevonden, verdachte nimmer aangewezen als dader. Getuigen die het bewezenverklaarde feit hebben zien plegen zijn er niet. Geen van de uitgevoerde DNA-onderzoeken heeft verdachte met de vereiste mate van zekerheid kunnen aanwijzen als donor van celmateriaal dat is aangetroffen op kledingstukken van het slachtoffer. Verdachte heeft het feit nimmer bekend. Bewijsmiddelen waarin verdachte rechtstreeks wordt aangewezen als dader ontbreken dan ook. Dat betekent dat het hof moet beoordelen of de overige, niet als rechtstreeks bewijs in vorenstaande zin aan te duiden, in bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel stellen dat verdachte de dader is."

2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2008 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

" (...)

In het tussenarrest van 27 juni jl. geeft uw hof aan dat het onderzoek onvolledig is geweest.

De vraag die rijst is of het door uw hof gelaste onderzoek nu de zaak doet kantelen? Nee, is het stellige standpunt van de verdediging. De resultaten van Y-chromosomaal onderzoek dienen met meer dan grote behoedzaamheid te worden gebruikt. Indien Y-chromosomale kenmerken overeenkomen met het Y-chromosomale DNA-profiel van cliënt, kan slechts worden vastgesteld dat de donor van het onderzochte materiaal valt binnen dezelfde groep waartoe ook cliënt behoort. Immers, er zijn meerdere mannen met een identiek Y-chromosomaal DNA-profiel. (...)

Ondanks de gebrekkigheid van de bewijswaarde, heeft prof. dr. De Knijff van het FLDO in zijn rapport van 11 juli jl. (per fax eerst door de verdediging ontvangen op 18 juli 2008) ten aanzien van een tweetal sporen een inschatting gemaakt van de relatieve frequentie. Pas indien uw hof duidelijkheid heeft over de kans dat een ander man hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft, kunt u een oordeel vellen over de bewijskracht.

(...)

Omdat op voorhand door de verdediging niet kan worden uitgesloten dat uw hof ondanks de reeds geuite kritiek op de bewijswaarde van Y-chromosomaal DNA-onderzoek desondanks de resultaten van dit onderzoek wenst te gebruiken, verzoekt de verdediging om een tegen-Y-chromosomaal DNA-onderzoek uit 's Rijks kas ten aanzien van de ook door het FLDO onderzochte 2 sporen.

Daartoe is het volgende van belang.

1. In het algemeen is er een kans op een fout bij het onderzoek. Die fout kan worden gemaakt bij het veiligstellen van de sporen door de politie, maar ook in het onderzoekslaboratorium. Het blijft, om het maar zo te zeggen, mensenwerk. De kans op een fout in Nederland wordt geschat op 0,1%; in Engeland, een land met meer ervaring met DNA, wordt die kans geschat op 0,2%. Ik merk daarbij op dat een aantal fouten natuurlijk nimmer wordt ontdekt. Het is dus heikel om de kans op fouten in cijfers uit te drukken.

Hoe dan ook, indien 1000 onderzoeken worden gedaan, leiden [er] volgens de schattingen 1 tot 2 tot foute conclusies. Alleen al om deze reden is het in het algemeen wenselijk dat periodiek door het NFI steekproefsgewijs onderzoeken aan een tegenonderzoek zouden worden onderworpen. Gelet op de tot dusver bestaande onduidelijkheden met betrekking tot het DNA-onderzoek in de zaak van cliënt, de talloze nadere DNA-onderzoeken, is de verdediging van mening dat cliënt recht heeft het Y-chromosomale onderzoek thans door een andere deskundige te laten onderzoeken.

2. (...)

Juist in een zaak als deze, zonder direct bewijs, zonder echt concrete sporen, maar met een Y-chromosomaal onderzoek waaruit in ieder geval enige (hoe klein ook) kans naar voren komt dat cliënt de donor zou kunnen zijn geweest, verzoekt de verdediging een derde deskundige het Y-chromosomale onderzoek opnieuw te doen uitvoeren.

(...)

4. (...)

(...) eerst op vrijdagmiddag 18 juli jl. ontving ik per fax het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. De week erop heb ik pas met cliënt de inhoud kunnen bespreken. De enige mogelijkheid die de verdediging had, was het oproepen van de deskundige. Bovendien kan een tegenonderzoek niet plaatsvinden binnen een tijdsbestek van nog geen twee weken, nog los van het feit dat een eventuele nieuwe deskundige onderzoeksmateriaal nodig heeft dat slechts door tussenkomst van het OM en/of het hof beschikbaar komt.

Het belang dat cliënt bij een tegenonderzoek heeft is naast toetsing van het door het FLDO verrichte onderzoek, tevens de mogelijkheid dat nieuw onderzoek cliënt kan uitsluiten als donor van het (dader)spoor. Bovendien kan een nieuw te benoemen deskundige tevens antwoord geven op de kans dat een willekeurig ander mannelijk individu hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft.

5. Op voorhand heb ik contact gehad met prof. De Knijff. Per email heeft hij laten weten hoeveel DNA-extract beschikbaar is (bijlage 5). Het door de verdediging benaderde deskundige bureau IFS heeft via de heer R. Eikelenboom laten weten dat het materiaal voldoende is om een [aan]tal testen te doen. Het is dus feitelijk mogelijk een tegenonderzoek te verrichten.

6. Art. 7 lid 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken regelt dat DNA-onderzoek, buiten het NFI en het FLDO, slechts kan worden gedaan door een geaccrediteerd onderzoekslaboratorium. Het door de verdediging benaderde IFS is recentelijk door de Raad van Accreditatie geaccrediteerd. Er is dus ook geen formeel beletsel om IFS een contra-expertise te laten doen.

Gelet hierop verzoekt de verdediging uw hof om te gelasten dat primair door IFS, subsidiair een ander geaccrediteerd Nederlands instituut of een door een met de Raad voor de Accreditatie vergelijkbaar buitenlands onderzoeksbureau, Y-chromosomaal onderzoek wordt verricht ten aanzien van dezelfde twee sporen als welke door het FLDO zijn onderzocht.

Meer subsidiair verzoekt de verdediging uw hof de behandeling van de zaak aan te houden, opdat de verdediging voor eigen rekening een onafhankelijk bureau het verzochte tegenonderzoek te laten verrichten."

2.3.2. Het Hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen:

"Het rapport van het Forensisch Laboratorium voor DNA onderzoek (FLDO) van 11 juli 2008 meldt, voor zover hier van belang en zakelijk samengevat, dat

- twee sporen zijn onderzocht;

- dat in het ene spoor 15 en in het andere spoor 10 Y-chromosomale kenmerken zijn aangetroffen;

- dat deze aangetroffen profielen volledig overeenkomen met het Y-chromosomale profiel van verdachte.

Een algemeen recht op contra-expertise bestaat niet. Dat betekent dat aan het gedane verzoek de eis mag worden gesteld dat het voldoende onderbouwd is. Concrete omstandigheden op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen en hiervoor weergegeven resultaat zijn echter niet gesteld. Het verzoek is in zoverre dus onvoldoende onderbouwd. Ambtshalve constateert het hof nog dat de reeds in het dossier aanwezige DNA-rapportage verdachte niet uitsluit als donor van de twee thans besproken sporen. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan twijfel aan dat onderzoeksresultaat gerechtvaardigd is zijn evenmin gebleken. Het verzoek tot het laten plaats vinden van een contra-expertise en het horen van De Knijff als getuige wordt daarom in zoverre afgewezen.

Gemeld rapport bevat ook overwegingen ten aanzien van de inschatting van de relatieve frequentie van het waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel en de wereldwijde verspreiding daarvan. De raadsman heeft hierover ter zake dienende opmerkingen gemaakt en in zoverre is het verzoek wel voldoende onderbouwd. Door afwijzing wordt verdachte echter niet in zijn verdedigingsbelang geraakt omdat het hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet zal gebruiken als bewijsmiddel in de bewijsconstructie, indien het hof al tot een bewezenverklaring komt. De verzoeken worden daarom ook in zoverre afgewezen."

2.4. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van -bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR7228, NJ 2005, 514).

2.5. Het gedane verzoek kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als ertoe strekkende te bewerkstelligen dat het Hof bij zijn beraadslaging over de vraag of bewezen is dat het feit door de verdachte is begaan, de uitkomst van een DNA-(tegen)onderzoek in zijn afweging zal betrekken. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat (i) het verzoek in zoverre onvoldoende onderbouwd is dat de verdediging geen concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen onderzoeksresultaat, en (ii) het verzoek wel voldoende onderbouwd is ten aanzien van de inschatting van de relatieve frequentie van het waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel en de wereldwijde verspreiding daarvan, maar dat het Hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet als bewijsmiddel zal bezigen, zodat de verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdedigingsbelang wordt geraakt.

2.6. Aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt een grote overtuigingskracht te worden toegekend. Het resultaat van zo'n onderzoek kan de verdachte niet alleen belasten maar ook ontlasten. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft overwogen dat het verzoek voldoende onderbouwd is wat betreft de betekenis van het in het onderzoek waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel, alsmede 's Hofs in 2.2.2 weergegeven overwegingen met betrekking tot het te beoordelen voorhanden bewijs, is de afwijzing van het verzoek om een tegenonderzoek op de grond dat het Hof de conclusies en overwegingen van het uitgebrachte rapport niet voor het bewijs zal bezigen, niet toereikend gemotiveerd.

2.7. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 8 september 2009.