Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/III.2.4.2.1
III.2.4.2.1 Variabele rente en boete
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS356393:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Naar mijn mening is er geen sprake van een boetebeding als bedoeld in art. 6:91 BW. De boete is niet gesteld op een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis. De schuldenaar is immers bevoegd om vervroegd af te lossen. Wel kan de contante waarde clausule naar mijn mening voor de toepassing van art. 6:142 BW op een lijn worden gesteld met een boete in eigenlijke zin.
De contractuele bevoegdheid tot vervroegde aflossing behoort tot de inhoud van de vordering tot terugbetaling van de hoofdsom. De ‘nemo plus’-regel brengt met zich dat ook rechtsverkrijgenden van de geldgever onder algemene of bijzondere titel, deze bevoegdheid tegen zich te hebben laten gelden.
Naar alle waarschijnlijkheid betreft het een levering bij voorbaat van een toekomstige vordering. Dit is af te leiden uit HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman), waar de Hoge Raad ten aanzien van een boetebeding in eigenlijke zin heeft geoordeeld dat deze pas ontstaat als gevolg van de wanprestatie door de schuldenaar. Een tussentijds faillissement zou dan aan de verkrijging van de boetevordering door het SPV in de weg staan. In de opvatting dat de hier bedoelde boete als een nevenrecht is te beschouwen van de hypotheekvordering, kan het SPV toch aanspraak maken op de boete. Een eventueel faillissement van de originator verhindert zulks niet.
236. Variabele vs. vaste rente; contante waarde clausule. Het risico van vervroegde aflossing kan op voorhand worden beperkt door de geldnemer een variabele rentevergoeding in rekening te brengen, dat wil zeggen een rente die meebeweegt met de marktrente. De geldnemer heeft er dan minder belang bij om zijn lening te herfinancieren.
In veel gevallen, zoals bij woningfinanciering, zullen geldnemers zich echter willen beschermen tegen het risico van een rentestijging en er de voorkeur aan geven om gedurende een bepaalde periode een vaste rente te betalen (de zogeheten ‘rentevastperiode’). In Nederland is het gebruikelijk dat hypotheekverstrekkers, teneinde zich te beschermen tegen het herbeleggingsrisico, op vervroegde aflossing een boete stellen, de zogeheten ‘contante waarde clausule’. Deze boete stelt de geldgever schadeloos voor de gederfde rente-inkomsten en is veelal gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen de contractueel over de lening verschuldigde rente en de op het moment van de vervroegde aflossing vigerende marktrente, berekend over het bedrag van de vervroegde aflossing over de periode vanaf de aflossing tot het einde van de rentevastperiode. Aldus is het voor geldnemers minder aantrekkelijk hun lening te herfinancieren, in het bijzonder indien nog een groot deel van de rentevastperiode resteert. De Nederlandse hypotheekmarkt is dan ook, anders dan bijvoorbeeld de Amerikaanse, minder gevoelig voor het ‘prepayment risk’.
Naar Nederlands recht heeft de boete bovendien als een nevenrecht te gelden van de vordering tot terugbetaling van de uitgeleende hoofdsom.1 Dit betekent dat in geval van overdracht van de hoofdvordering de cessionaris aanspraak kan maken op de boete (vgl. art. 6:142 BW).2 Daarnaast is het mogelijk de rechten uit de boete afzonderlijk aan het SPV over te dragen.3 In geval van securitisation kan zodoende ook het SPV aan de ‘contante waarde clausule’ enige bescherming ontlenen tegen de nadelige gevolgen van vervroegde aflossingen.