5.3.2.1 Meeslepen hybride lening

Hoewel er onduidelijkheid kon bestaan over de wijze waarop een hybride lening dient te worden gekarakteriseerd, bestond (en bestaat) deze onduidelijkheid niet ten aanzien van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een hybride lening. In art. 13, lid 3, onderdeel b is namelijk bepaald dat de voordelen uit een hybride schuldvordering slechts dan onder de deelnemingsvrijstelling vallen, als deze worden ‘meegesleept’ met een echte deelneming. Indien een crediteur van een hybride lening naast de hybride lening niet tevens een deelneming in de debiteur bezit, dan is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Dit is ook uitdrukkelijk beoogd door de wetgever. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State om een schuldvordering in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d in het algemeen te laten kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling, gaf de wetgever namelijk aan dat voor de vraag of sprake is van een deelneming op grond van aandelenbezit een kwantitatief criterium van toepassing is. De wetgever acht het daarom niet gewenst om een soepelere benadering te hanteren voor hybride schuldvorderingen.1

Verder is het niet van belang of het een ‘gewone’ deelneming (een aandelenbezit van 5% of meer), dan wel zogeheten oneigenlijke deelneming ex art. 13, lid 3, laatste volzin betreft. Overigens is dit laatste pas bij Veegwet III gerepareerd.2, 3

In strijd met zijn eerdere toezegging heeft de wetgever de omissie – in eerste aanleg – echter niet met terugwerkende kracht gerepareerd, maar pas per 1 januari 2003.4, 5

Ik ben het met Bouwman eens (voor de tekst van 2002 van art. 13, lid 3, onderdeel b), dat een vordering in combinatie met een art. 13g ‘deelneming’ niet onder de deelnemingsvrijstelling lijkt te vallen.6 De deelnemingsvrijstelling was ingevolge art. 13, lid 3, onderdeel b (2002) namelijk slechts van toepassing op een hybride vordering, indien de belastingplichtige (crediteur) op grond van het tweede lid een deelneming heeft in de schuldenaar. Thans lijkt de werkingssfeer van art. 13, lid 3, onderdeel b, laatste volzin verruimd, aangezien de hybride lening nu valt onder de deelnemingsvrijstelling ‘(...) indien de belastingplichtige een deelneming heeft in de schuldenaar’. Mijns inziens is het onder deze vernieuwde tekst nog maar de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een hybride vordering in combinatie met art. 13g.7 Ingevolge art. 13g, lid 1 wordt een aandelenbezit van ten minste 20% in een EU-lichaam dat ter belegging wordt aangehouden namelijk ‘gelijkgesteld met’ een deelneming.8 Verdedigbaar is dat een gelijkgestelde deelneming niet hetzelfde is als een deelneming. Dit zou betekenen dat een hybride vordering in combinatie met een gelijkgestelde deelneming9 niet zou vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Deze benadering acht ik evenwel in strijd met de ratio van de regeling. Daarenboven valt met enige rechtelijke lenigheid in combinatie met een beroep op de ratio van de regeling en de wetsgeschiedenis zeer wel te verdedigen, dat ook een hybride lening in combinatie met een gelijkgestelde deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt.