7.2.1 Toegang tot het EG-verdrag

Bij de beantwoording van de vraag of de zetelverplaatsingheffing inbreuk maakt op de EG-verdragsvrijheden, moet ook hier eerst worden bezien of de desbetreffende aanmerkelijkbelanghouder toegang heeft tot het EG-verdrag. Voor een algemene beschouwing over de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot de toegang tot de verdragsvrijheden verwijs ik naar paragraaf 7.1.1.

Een belangrijk verschil tussen de zetelverplaatsingheffing van artikel 7.5, lid 7, Wet IB 2001 en de emigratieheffing van artikel 4.16, lid 1, letter h, Wet IB 2001, is dat de eerste heffing uitsluitend geldt voor niet in Nederland wonende, buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouders, terwijl de tweede heffing uitsluitend voor inwoners relevant is. Daarnaast knoopt de zetelverplaatsingheffing aan bij de verplaatsing van de werkelijke leiding van de aanmerkelijkbelangvennootschap uit Nederland, terwijl de emigratieheffing de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder zelf betreft. Anders dan bij de emigratieheffing, speelt het vrije verkeer van de burgers van de Unie bij de zetelverplaatsingheffing dan ook in beginsel geen rol. De mogelijk inroepbare verdragsvrijheden zijn de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer.

Uit het arrest Baars1 volgt dat sprake is van uitoefening van het recht van vestiging ingeval een aandeelhouder een zodanig pakket aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, dat hij een bepalende invloed op de activiteiten van die vennootschap heeft. Een aanmerkelijkbelanghouder met een belang van meer dan 50% zal die bepalende invloed in ieder geval bezitten. Bovendien is sprake van een buitenlandse aandeelhouder met een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, zodat het grensoverschrijdende element aanwezig is. Zoals besproken in paragraaf 7.1.1, hanteert het HvJ EG een ruime uitleg van het begrip economische activiteit, zodat veelal ook het houden van een belang in een vennootschap die slechts aan eigen vermogensbeheer doet, als een economische activiteit zal worden aangemerkt. Een in het buitenland wonende aanmerkelijkbelanghouder met activiteitsbepalende invloed in een in Nederland gevestigde vennootschap, zal dan ook vrijwel steeds geacht moeten worden in Nederland het primaire vestigingsrecht te hebben uitgeoefend. Mijns inziens verschaft reeds deze uitoefening van het recht van vestiging de aanmerkelijkbelanghouder toegang tot het EG-verdrag, ook ten aanzien van de heffing bij verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland. Vergelijk het arrest N2, waarin het HvJ EG oordeelt dat zelfs een uit Nederland geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouder van een in Nederland gevestigde vennootschap zich met een beroep op de vestigingsvrijheid tegen de emigratieheffing kan verweren op de enkele grond dat hij na emigratie houder is van alle aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (r.o. 28). Het vooruitzicht op de eventuele toepassing van de zetelverplaatsingheffing zou het uitoefenen van het vestigingsrecht in Nederland door middel van het houden van een deelneming in een in Nederland gevestigde vennootschap kunnen belemmeren. Het argument dat de zetelverplaatsingheffing veelal toepassing zal vinden ten aanzien van een voorheen in Nederland gewoond hebbende aanmerkelijkbelanghouder wiens aanmerkelijk belang in die Nederlandse periode is ontstaan, zodat van een grensoverschrijdende uitoefening van het vestigingsrecht in wezen pas sprake is bij de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland, gaat mijns inziens dus niet op. Een en ander brengt mee dat ook bij een verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap vanuit Nederland naar een niet-lidstaat een beroep op de vrijheid van vestiging mogelijk zou zijn.

De verplaatsing van de feitelijke leiding zelf zal vrijwel steeds – ook als de materiële onderneming van de vennootschap inmiddels is beëindigd – de uitoefening van het recht van vestiging in een andere lidstaat impliceren. Dit geldt mijns inziens evenzeer ingeval de aanmerkelijkbelanghouder eerst om privé-redenen uit Nederland is geëmigreerd, en de daaropvolgende zetelverplaatsing nauw verband houdt met die emigratie.3 Ook indien de zetelverplaatsing slechts het sequeel is van de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder, derogeert artikel 18 EG blijkens het arrest N niet aan artikel 43 EG.4 In situaties waarin de zetelverplaatsing wél zelfstandige betekenis heeft, wordt deze (tweede) uitoefening van het vestigingsrecht door de zetelverplaatsingheffing rechtstreeks belemmerd.5 De onder het Baars-criterium vallende aanmerkelijkbelanghouder zal de zetelverplaatsingheffing voorts kunnen aanvechten met het betoog dat de vennootschap zelf van verplaatsing van haar feitelijke leiding en daarmee van uitoefening van de vestigingsvrijheid wordt afgehouden vanwege de heffing die haar aanmerkelijkbelanghouder boven het hoofd hangt. Deze stelling lijkt mij evenwel niet kansrijk in geval van kleinere aanmerkelijkbelangpakketten – de belemmering is dan te onzeker en indirect – zodat de aanmerkelijkbelanghouder zonder activiteitsbepalende invloed veelal zal uitkomen bij een beroep op het kapitaalverkeer.

Ingeval de aandeelhouder vanwege de grootte van zijn belang geen activiteitsbepalende invloed bezit, komt de vrijheid van kapitaalverkeer in beeld. De deelname in het kapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap door een buitenlandse aandeelhouder valt als zodanig onder het kapitaalverkeer.6 Gelet op het arrest N is deze constatering wellicht reeds voldoende om de zetelverplaatsingheffing met een beroep op artikel 56 EG te kunnen bestrijden. Gesteld kan worden dat het bestaan van de zetelverplaatsingheffing de investering in vennootschappen met feitelijke leiding in Nederland minder aantrekkelijk kan maken, zodat er van die heffing (indirecte7) invloed uitgaat op kapitaalbewegingen tussen de lidstaten.

Anders dan hierboven betoogd ten aanzien van de vestigingsvrijheid, valt mijns inziens de verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap als zodanig niet onder de vrijheid van kapitaalverkeer, nu daarbij geen concrete kapitaalbeweging valt te constateren. Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 7.1.1, blijven de aandelen in dezelfde hand en wordt er in beginsel geen kapitaal overgemaakt. De omstandigheid dat de vennootschap haar kapitaal en vermogensbestanddelen na zetelverplaatsing vanuit het buitenland beheert, houdt naar mijn mening geen kapitaalverkeer in. Het is natuurlijk mogelijk dat naast het overgaan van de werkelijke leiding naar het buitenland ook kapitaalbewegingen plaatsvinden, zoals het overgaan van bankrekeningen of effecten. Die kapitaalbewegingen zijn evenwel niet inherent aan de zetelverplaatsing, zodat onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap als zodanig, die onder de vestigingsvrijheid valt, en de daarmee eventueel gepaard gaande kapitaalbewegingen, waarvoor een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer mogelijk is.8 Dergelijke bijkomende kapitaalbewegingen zullen overigens de vennootschap betreffen en niet de desbetreffende aanmerkelijkbelanghouder. Om de zetelverplaatsingheffing te bestrijden met een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer, moet de aanmerkelijkbelanghouder het derhalve hebben van het hierboven gehouden betoog dat die heffing de investering door buitenlandse aandeelhouders in in Nederland gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt en daarmee ook zodanige vennootschappen belemmert in het aantrekken van buitenlands kapitaal (zie nader onder paragraaf 7.2.2 hierna). Een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer lijkt daarmee niet uitgesloten, zodat de buiten het Baars-criterium vallende buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder niet buiten de Europeesrechtelijke boot behoeft te vallen. 9, 10 Indien de zetelverplaatsing slechts een uitvloeisel is van de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder, behoeft dit ook hier nog niet te betekenen dat de vrijheid van kapitaalverkeer ondergeschikt is aan de uitoefening van de vrijheid van artikel 18 EG.