HR, 31-01-2012, nr. S 10/04088

‘[Verdachte] is de moeder van [betrokkene 3] en [medeverdachte]. [Betrokkene 3] is gehuwd geweest met [betrokkene 2]. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1988 [betrokkene 1] geboren. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden.

[Betrokkene 4] behartigde de financiële belangen van [verdachte]. Deze heeft in 2001 haar dochters een aanzienlijk bedrag geschonken dat door de dochters op rekeningen bij een bank in Luxemburg is gezet.

[Betrokkene 3], verder erflaatster te noemen, is in december 2003 overleden. Zij had geen testament opgemaakt en haar zoon, de op dat moment nog minderjarige [betrokkene 1], was enig erfgenaam. [Betrokkene 2] was de wettelijke vertegenwoordiger van [betrokkene 1]. Het vermogen dat erflaatster ten tijde van haar overlijden op de bank in Luxemburg had staan, bedroeg op 13 juli 2004 circa 645.364,78 euro. Een gedeelte (243.129, 49 euro) stond op een rekening bij ING Luxemburg met nummer [001], de rest bestond uit een tegoed op een beleggingsrekening bij ING Life in Luxemburg; de waarde van die belegging bedroeg op 19 februari 2004 (402.235,29 euro). In de polis stond vermeld dat het ingelegde bedrag bij overlijden van erflaatster moest worden uitgekeerd aan haar wettelijke erfgenamen.

[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren niet op de hoogte van het bestaan van de banktegoeden van erflaatster in Luxemburg. De beleggingsrekening bij ING Life wordt door ING Life en door de raadsman van verdachte aangeduid als een levensverzekering maar naar Nederlandse maatstaven gaat het om een gewone beleggingsrekening. De ingangsdatum van de rekening was 9 juli 2003, de einddatum 25 juli 2011, behoudens eerdere opzegging, afkoop of overlijden. Het op deze beleggingsrekening bij opening gestorte bedrag was 392.000,-- euro. De overeenkomst hield geen dekking in van het risico van overlijden.

Enkele weken na de begrafenis van erflaatster zijn [betrokkene 4], [verdachte] en [medeverdachte] naar Luxemburg gereisd en zij hebben de bank verzocht de tegoeden van de overledene over te boeken op de rekening van [verdachte]. De bank wilde eerst zekerheid hebben over wie de rechthebbende was op deze tegoeden en verlangde een verklaring van erfrecht. [Verdachte] wilde de tegoeden in handen krijgen. Zij wilde niet dat de tegoeden in handen zouden komen van [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de enig erfgenaam, zijn minderjarige zoon [betrokkene 1]. [Betrokkene 4] zou zorgen dat de tegoeden zouden worden uitgekeerd op de rekening van [verdachte]. [Betrokkene 4] kwam op het idee de nalatenschap door [betrokkene 2] in diens hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] te laten verwerpen. [Verdachte] en [medeverdachte] zouden dan als wettelijk erfgenamen de beschikking krijgen over de Luxemburgse tegoeden van erflaatsters.

[Betrokkene 4] heeft vervolgens een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [betrokkene 3] opgemaakt, met een negatiefsaldo van 18.367,18 euro. De tegoeden bij de bank in Luxemburg waren niet in de boedelbeschrijving opgenomen.

Over de boedelbeschrijving en de verwerping van de nalatenschap heeft een bespreking in de woning van [betrokkene 2] in Arnhem plaatsgevonden waarbij [betrokkene 5] (opa van [betrokkene 1]), [medeverdachte], [betrokkene 4], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de gezinsvoogd van [betrokkene 1] aanwezig waren. In ieder geval [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [medeverdachte] hebben tijdens die bespreking het woord gevoerd. Ter sprake is gekomen dat [betrokkene 1] bij aanvaarding van de nalatenschap met schulden zou blijven zitten, gelet op het negatieve saldo van de boedelbeschrijving. [Betrokkene 4] heeft uiteen gezet dat erflaatster schulden had en drong aan op ondertekening van formulieren tot verwerping van de nalatenschap. [Medeverdachte] heeft aangegeven dat zij het niet terecht vond als [betrokkene 1] met schulden zou blijven zitten. [Betrokkene 2] heeft op 8 december 2003 in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] de boedelbeschrijving getekend. Hij heeft in diezelfde hoedanigheid het door [betrokkene 4] opgestelde verzoekschrift aan de kantonrechter om een machtiging te verlenen de nalatenschap te verwerpen getekend. Het verzoekschrift is gedateerd op 8 januari 2004. De kantonrechter heeft op 13 januari 2004 de gevraagde machtiging afgegeven. De nalatenschap is op 15 januari 2004 door [betrokkene 2] verworpen

Na de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 2] is de nalatenschap zuiver aanvaard door [verdachte] en [medeverdachte]. Op basis van deze aanvaarding is een verklaring van erfrecht opgemaakt, volgens welke [verdachte] recht heeft op 3/4 deel van de nalatenschap en [medeverdachte] op 1/4 deel.

In juli 2004 zijn ING Bank en ING Life in Luxemburg, nadat de verklaring van erfrecht aan hen was overgelegd, in overeenstemming met hetgeen daaromtrent was vermeld in de verklaring van erfrecht overgegaan tot overmaking van de tegoeden op de aan erflaatster toebehoord hebbende rekeningen aan [verdachte] en [medeverdachte].

Door ING Bank is op een rekening van [verdachte] een bedrag van 77.240,9230 euro en een hoeveelheid van 94.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. ING Life Luxemburg heeft op deze rekening van [verdachte] een bedrag van 301.676,47 euro overgemaakt. Aan [medeverdachte] is door ING Bank Luxemburg een bedrag van 25.746,97 euro en een hoeveelheid van 31.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. Door ING Life Luxemburg is een bedrag van100.558,82 euro aan [medeverdachte] overgemaakt.’

‘zij in de periode van 11 december 2003 tot en met de maand juli 2004 te Millingen aan de Rijn en Well, gemeente Bergen (L), en Arnhem, althans in Nederland, en te Luxemburg telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, — [betrokkene 1] en diens wettelijk vertegenwoordiger [betrokkene 2] heeft bewogen tot het teniet doen van een inschuld, bestaande in de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene 3] en daarmee het afzien van aan [betrokkene 3] toebehoord hebbende geldtegoeden van 243.129,49 euro of daaromtrent bij de ING-bank Luxemburg en van 402.235,29 euro of daaromtrent bij ING Life Luxemburg, en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een door ([betrokkene 2] ondertekend) verzoek tot machtiging tot verwerping van de aan de destijds minderjarige [betrokkene 1] toebehorende erfenis van [betrokkene 3] hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededaders met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van voornoemde [betrokkene 3] een boedelbeschrijving met een negatief saldo hebben/heeft opgemaakt en/of overgelegd en/of heeft/hebben doen opmaken en/of doen overleggen, waardoor die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden bewogen tot bovenomschreven teniet doen van genoemde inschuld (bestaande in de verwerping van voornoemde nalatenschap);’

In het onderhavige geval is geen inschuld teniet gedaan. De ING Bank te Luxemburg heeft niet bevrijdend kunnen betalen omdat zij op de hoogte was van het feit dat er iets grondig mis was met de verklaring van erfrecht nu deze uitsluitend zag op het Nederlandse deel van de nalatenschap. [Betrokkene 1] zou er ook niet toe bewogen zijn zich tegenover ING Bank Luxemburg te gedragen alsof er een inschuld teniet was gegaan. Nadat hij bekend was geworden met de feiten heeft hij immers alsnog de ING Bank Luxemburg verzocht om hem als erfgenaam te beschouwen.

(…)

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Door de hiervoor beschreven handelwijze met als resultaat de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 1] is op zich een rechtsgeldige verklaring van erfrecht tot stand gekomen. Een verwerping van een nalatenschap is onherroepelijk, werkt terug tot het moment van het openvallen der nalatenschap en kan niet worden vernietigd op grond van dwaling. Zie artikel 4:190 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek.

Op grond van en in overeenstemming met de rechtsgeldige verklaring van erfrecht heeft de ING Bank te Luxemburg de tegoeden van erflaatster uitgekeerd aan [verdachte] en [medeverdachte].

Het Hof is van oordeel dat onder het tenietdoen van een inschuld in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht tevens valt de verwerping van een nalatenschap, immers de vordering (inschuld) die [betrokkene 1] als erfgenaam op de ING Bank te Luxemburg had, is door de verwerping van de nalatenschap teniet gedaan.

ING Bank Luxemburg heeft uitgekeerd in overeenstemming met een rechtsgeldige verklaring van erfrecht, terwijl de verklaring van erfrecht bovendien juist weergaf wie erfgenamen waren. ING Bank Luxemburg was niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht aan de in de verklaring van erfrecht vermelde erfgenamen uit te betalen of uit te keren. Van schending in dit verband van enige zorgplicht aan de zijde van de bank is derhalve geen sprake. Het verweer wordt dan ook verworpen.’

Er is geen bewijs voor de stelling dat een inschuld teniet is gegaan. Er is geen bewijs voor de stelling dat ING Bank Luxemburg in de art. 326 Sr bedoelde zin tot afgifte van gelden is bewogen door listige kunstgrepen en/of samenweefsel van verdichtsels. Hoe zit het met het tenlastegelegde medeplegen en het tenlastegelegde oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling?

Vast staat, dat de in de tenlastelegging sub 1 bedoelde saldi afkomstig zijn van gelden die in het verleden door [verdachte] zijn gefourneerd. Uit het dossier blijkt voorts dat het in de belevingswereld van [verdachte] steeds zó is geweest, dat met ING Bank Luxemburg is afgesproken dat die gelden in geval van vóór-overlijden van [betrokkene 3] zouden terugvloeien in het vermogen van [verdachte]. Deze kwestie is met name in de verhoren van [betrokkene 6] uitvoerig aan de orde geweest. Weliswaar bevestigt [betrokkene 6] niet, dat over dat terugvloeien ‘harde’ afspraken zijn gemaakt, maar hij weerspreekt evenmin dat in de belevingswereld van [verdachte] die afspraak realiteit is geweest. Vanuit die rotsvaste overtuiging, dat subjectieve werkelijkheidsbeleven van [verdachte], moet de vraag worden beantwoord of zij oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling heeft gehad. Voeg daarbij nog de én door [betrokkene 6] én [betrokkene 7] én [betrokkene 4] gedane uitspraken dat — kort samengevat — [verdachte] van ‘bankzaken’, juridische constructies daaronder begrepen, helemaal geen verstand had, dan luidt het antwoord op die vraag simpelweg: nee! Van het voor oogmerk noodzakelijke weten/begrijpen/beseffen blijkt niets. [verdachte] was er vast van overtuigd dat haar toenmalige adviseur, [betrokkene 4], doende was het ertoe te leiden dat het haar rechtens toekomende ook feitelijk weer naar haar toekwam. Met de wijze waarop [betrokkene 4] dat deed heeft [verdachte] geen bemoeienis gehad; zij wist dat niet eens. Kortom: van het voor medeplegen vereiste van ‘bewuste’, op de delictsrealisering gerichte samenwerking kan in casu niet worden gesproken; van ‘oogmerk’ op wederrechtelijke bevoordeling evenmin.

Dat [medeverdachte] een andere voorstelling van zaken heeft gehad dan de zojuist aangeduide zienswijze van haar moeder kan uit de stukken niet blijken. Ook ten aanzien van [medeverdachte] heeft mitsdien te gelden dat het voor medeplegen vereiste opzet ontbreekt en dat van oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling niet blijkt.’

Er is geen sprake geweest van het voor medeplegen vereiste bewuste, op de delictsrealisering gerichte samenwerking. Bij [betrokkene 4] was bovendien geen sprake van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. In zijn beleving was er in het verleden een afspraak gemaakt tussen de bank en [verdachte] dat het vermogen bij vooroverlijden van haar dochter naar haar, [verdachte] zou terugvloeien. [Verdachte] had dus recht op het geld en de bevoordeling van [verdachte] was dus niet wederrechtelijk.

(…)

Ad 3 en 4.

Na het overlijden van erflaatster zijn [verdachte] en [medeverdachte] met [betrokkene 4] naar Luxemburg gereisd om de tegoeden van erflaatster op te halen, althans over te laten maken op hun respectievelijke rekeningen. Van de bank kregen zij te horen dat dit niet zo maar ging. De bank wilde de tegoeden slechts doen toekomen aan ‘de erfgenamen’ en vroeg daarom om een verklaring van erfrecht. [Verdachte] heeft vervolgens laten weten dat het voor haar onaanvaardbaar was dat de gelden naar [betrokkene 1] zouden gaan en dat ‘er geen cent naar die zigeuners mocht’. [Betrokkene 4] zou toen met een idee zijn gekomen om ervoor te zorgen dat het geld toch aan [verdachte] zou worden uitgekeerd.

Uit vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachten, gericht op de tenlastegelegde wederrechtelijke bevoordeling.

Het hof is van oordeel dat verdachte op zijn minst het voorwaardelijk opzet had dat ook zij door de oplichting bevoordeeld zou worden. Zij wist immers, of heeft althans de aanmerkelijke kans aanvaard, dat zij door de nalatenschap van haar zus te aanvaarden na de verwerping daarvan door [betrokkene 1], als erfgenaam zou meedelen in de erfenis van haar zus. De verweren ad 3 en 4 worden dan ook verworpen.’

‘zij in de periode van 13 juli 2004 tot en met 24 januari 2005, te Well, gemeente Bergen (L), althans in Nederland, en te Luxemburg, voorwerpen, te weten

‘Ten aanzien van feit 2 is het volgende verweer gevoerd.

Het verwerven en/of voorhanden hebben van de in de tenlastelegging onder 2 bedoelde geldbedragen is zodanig inherent aan de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde afgifte van diezelfde bedragen aan dezelfde personen als degenen die door die afgifte die geldbedragen hebben verworven en/of voorhanden hebben gekregen, dat dat geen verwerven of voorhanden hebben in de zin van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht oplevert.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juli 2007 (NJ 2008, 16) bepaald dat gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, als gevolg van de eigen aard van het in die bepaling omschreven misdrijf, de herkomst van het voorwerp uit een eigen misdrijf niet aan een veroordeling wegens witwassen in de weg behoeft te staan. Voor de stelling dat bedragen niet door dezelfde persoon geïnd én witgewassen kunnen worden, kan geen steun gevonden worden in het recht.

Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van witwassen in de zin van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.’

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens — kort gezegd — (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de — in beide bepalingen nader omschreven — kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het ‘voorhanden hebben’ daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht ‘om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen’. Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.’