5.3.1.1 Argumenten voor en tegen

De vraag of een hybride lening moet worden aangemerkt als informeel kapitaal, heeft al de nodige fiscale pennen in beweging gebracht.1 Dit is begrijpelijk, gezien het belang van het antwoord op deze vraag in combinatie met het feit dat hierover in de literatuur geen communis opinio bestond, tot de invoering van de Nota navv in de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel tot invoering van art. 10d2, twee jaren na de invoering van de hybride leningwetgeving. Dit gebrek aan eenstemmigheid in de literatuur komt voor een belangrijk deel voort uit het ontwijkende antwoord van de wetgever aan de Eerste Kamer, op de vraag hoe een hybride lening dient te worden gekwalificeerd. De wetgever merkt namelijk op dat een hybride lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, en dat dit meebrengt dat vergoedingen op de lening niet aftrekbaar zijn en dat waardemutaties van de schuld niet via de verlies- en winstrekening lopen. Over de kwalificatie van een dergelijke geldverstrekking laat hij zich echter niet uit.3

Hoewel het antwoord op de vraag of een hybride lening al dan niet dient te worden aangemerkt als een kapitaalverstrekking niet van belang is voor de renteaftrek van de debiteur, heeft dit antwoord wel zijn repercussies op andere bepalingen in de vennootschapsbelasting, zoals art. 10d en art. 15ab, lid 6. Voorts kan worden gedacht aan art. 8b. Indien op een hybride geldverstrekking namelijk een onzakelijke vergoeding wordt overeengekomen, brengt art. 8b in geval van een lening wel en in geval van een kapitaalverstrekking niet mee dat de winsten van de debiteur en de crediteur worden bepaald alsof er een zakelijke vergoeding op de kapitaalverstrekking zou zijn overeengekomen. Overigens lijken de uitlatingen van de wetgever over de samenloop tussen art. 8b en art. 10, lid 1, onderdeel d tijdens de parlementaire behandeling van de hybride leningwetgeving er op te wijzen, dat hij de hybride lening blijft zien als een lening.4

Verder zou met een beroep op de systematiek van art. 10 kunnen worden betoogd, dat een hybride lening fiscaalrechtelijk een lening blijft. Immers, ingevolge art. 10, lid 1, onderdeel a komen bij het bepalen van de winst de niet onder art. 9 vallende onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst – onder welke naam of in welke vorm ook gedaan – niet in aftrek. Uit art. 10, lid 1, onderdeel c volgt verder dat alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers, of deelgerechtigden als zodanig niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. In art. 10, lid 1, onderdeel d wordt vervolgens bepaald, dat vergoedingen op een geldlening (alsmede waardemutaties van deze lening) niet ten laste van de winst mogen worden gebracht, indien deze lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Het feit dat de wetgever de hybride lening in een apart onderdeel van art. 10, lid 1 heeft ondergebracht, kan mijns inziens als een vingerwijzing worden gezien dat de hybride lening moet worden aangemerkt als lening.

Verder wijst Brandsma nog op de tekst van art. 10, lid 1, onderdeel d.5 Hierin wordt namelijk gesproken van ‘de vergoeding’ op een lening in plaats van een ‘winstuitdeling’. Tevens is art. 13, lid 3, onderdeel b in dit verband illustratief. Zoals ik in hierna nog nader zal toelichten, valt een hybride lening namelijk onder bepaalde voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling. Indien een hybride lening zou kwalificeren als een (informele) kapitaalverstrekking, dan is een aparte bepaling zoals art. 13, lid 3, onderdeel b niet nodig. Hetzelfde geldt voor de invoering van art. 3, lid 1, onderdeel f Wet DB 1965.6

Er zijn echter ook zaken die wijzen in de richting dat een hybride lening moet worden aangemerkt als een kapitaalstorting. In de eerste plaats valt hier te denken aan de verschillende verwijzingen in de parlementaire geschiedenis naar BNB 1998/208 en BNB 1999/176. Hierbij wordt expliciet opgemerkt dat naast de hybride lening herkwalificatie op andere gronden (schijn en bodemloze put) mogelijk blijft.7 Deze aangehaalde passage lijkt er op te wijzen dat het aanmerken van een geldverstrekking als een hybride lening herkwalificatie van de lening met zich brengt. Tevens zij gewezen op de opvatting van de wetgever ten aanzien van de verhouding tussen art. 10, lid 1, onderdeel d en (het inmiddels vervallen) art. 12, lid 3. Uit de Nota navv blijkt namelijk dat de wetgever vindt dat toepassing van art. 12, lid 3 aan de orde kan komen, indien de voorwaarden waaronder een schuldvordering is aangegaan zodanig worden gewijzigd, dat deze schuld ingevolge art. 10, lid 1 wordt geacht te functioneren als eigen vermogen.8 Verder heeft de wetgever opmerkt, dat art. 10 in dit opzicht niet uitputtend is en dat ‘een schuld (...) ook (onderstreping JvS) (kan, JvS) gaan functioneren als eigen vermogen op grond van de jurisprudentie’.9 Ook dit lijkt te wijzen op herkwalificatie van de hybride lening tot kapitaal.