Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-10-2019, nr. 200.224.235/01

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.224.235/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/398369 / HL ZA 15-229)

beslissing op verzoek ex artikel 31 en 32 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

in de zaak van

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V.,

destijds gevestigd te Almere,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. L.T. Lonis, kantoorhoudend te Woudenberg,

tegen

1. [geïntimeerde1] ,

wonende te [plaats1] ,

2. [geïntimeerde2] B.V.,

gevestigd te [plaats1] ,

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [plaats2] ,

4. [geïntimeerde4] B.V.,

gevestigd te [plaats2] ,

5. [geïntimeerde5] ,

wonende te [plaats1] ,

6. [geïntimeerde6] B.V.,

gevestigd te [plaats1] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. D.M. Schipper, kantoorhoudend te Valkenswaard.

Het hof heeft in deze zaak op 24 september 2019 arrest gewezen.

Het hof heeft kennis genomen van een verzoek van de curator bij brief van 27 september 2019 om ex artikel 31 Rv een herstelarrest te wijzen. Uit de toelichting op het verzoek blijkt dat het naast herstel van een tweetal verschrijvingen met name gaat om een verzoek tot aanvulling van het arrest, dus gebaseerd op artikel 32 Rv. Het gaat daarbij om het feit dat verzuimd is te beslissen op de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De twee verschrijvingen betreffen het woord 'line' in rechtsoverweging 4.13 (moet volgens de curator zijn: 'linie') en de verwijzing naar artikel '2: 162 BW' in rechtsoverweging 4.28 (moet volgens de curator zijn: '6:162 BW').

Mr. Schipper is in de gelegenheid gesteld namens [geïntimeerden] c.s. op dit verzoek te reageren. Bij brief van 11 oktober 2019 heeft zij aangegeven bezwaar te maken tegen het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arrest. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad is volgens haar afgewezen doordat in het dictum staat: 'wijst af het meer of anders gevorderde'.

Het hof overweegt dat per abuis niet is beslist op de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Dat dit op een kennelijke vergissing berust is kenbaar omdat hier geen enkele overweging aan is gewijd, zodat evident is dat niet bedoeld is die uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen door de zinsnede: 'wijst af het meer of anders gevorderde'. Aangezien tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad in de processtukken van [geïntimeerden] c.s. geen afzonderlijk verweer is gevoerd en het hof ambtshalve geen redenen ziet voor een andere beslissing, zal het gevorderde alsnog worden toegewezen.

Tegen de verzochte verbeteringen is geen verweer gevoerd en ook die vergissingen zijn evident, zodat de gevraagde verbetering zal worden uitgesproken.

Het hof bepaalt dat in het arrest van 24 september 2019 het woord 'line' in rechtsoverweging 4.13 moet worden gelezen: 'linie' en dat artikel '2: 162 BW' in rechtsoverweging 4.28 moet worden gelezen als artikel '6:162 BW'.

Het hof bepaalt verder dat in het dictum van het arrest van 24 september 2019 boven de zinsnede 'wijst af het meer of anders gevorderde' wordt ingevoegd de zinsnede 'verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen'.

Deze verbeteringen en aanvulling worden aangebracht op de minuut.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 oktober 2019.

wonende te [A] ,

2. [geïntimeerde1A] B.V.,

gevestigd te [A] ,

3. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

4. [geïntimeerde2A] B.V.,

gevestigd te [B] ,

5. [geïntimeerde3] ,

wonende te [A] ,

6. [geïntimeerde3A] B.V.,

gevestigd te [A] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. D.M. Schipper, kantoorhoudend te Valkenswaard.

Voor het verloop van de procedure tot 20 november 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 17 mei 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten vast.

Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. (hierna samen: Mobile Services, in vrouwelijk enkelvoud) zijn opgericht in 2005 door [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [C] (hierna: [C] ). Mobile Services B.V. was enig aandeelhouder/bestuurder van Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] waren (indirect) bestuurder van Mobile Services door middel van hun persoonlijke holdings (respectievelijk: [geïntimeerde1A] B.V., [geïntimeerde2A] B.V. en [geïntimeerde3A] B.V.). Daarnaast was tot 18 november 2005 [C] medebestuurder. Vanaf 18 november 2005 tot 1 juni 2010 was Technisch Adviesbureau Frankvoort B.V (met als bestuurder [C] ) medebestuurder van Mobile Services. Mobile Services was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS en GSM straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens, zowel indoor als outdoor.

[C] had de dagelijkse leiding op kantoor binnen Mobile Services. Hij ontving - via Technisch Adviesbureau Frankvoort B.V - een hogere management fee dan de andere (indirecte) bestuurders. [geïntimeerde3] verzorgde de dagelijkse administratie en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] waren eindverantwoordelijk voor de uitvoerende taken in de buitendienst. De financiële administratie en de salarisadministratie waren uitbesteed aan Accountantskantoor De Widt (hierna: De Widt).

In de loop van 2009 is onenigheid ontstaan tussen de (indirecte) bestuurders over het te voeren bedrijfsbeleid. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben eind 2009 meegedeeld te willen stoppen met de onderneming. Op 12 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier (indirecte) bestuurders. Tijdens dit gesprek is [geïntimeerde3] opgestapt en heeft hij zijn werkzaamheden voor Mobile Services neergelegd. Tot einde maart 2010 is de dagelijkse administratie verzorgd door [geïntimeerden] , waarna de echtgenote van [C] dat heeft overgenomen.

Vervolgens is onderzocht of [C] de aandelen in Mobile Services van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] kon overnemen. In de avond van 22 april 2010 liet [C] weten dat hij de financiering nog niet rond had. Er heeft geen aandelenoverdracht plaatsgevonden.

Op 25 mei 2010 is een bedrag van € 32.733,13 overgemaakt van de bankrekening van Mobile Services naar de rekening van Technisch Adviesbureau Frankvoort B.V.

Op 25 mei 2010 is TWS Infra opgericht, een deelneming van de grootste opdrachtgever van Mobile Services, TWS, waarbij [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] ieder ook een aandelenpakket van 15% verwierven.

Op 26 mei 2010 heeft [C] het personeel van Mobile Services bijeengeroepen en meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde.

Technisch Adviesbureau Frankvoort B.V is op 1 juni 2010 uitgeschreven als bestuurder van Mobile Services.

Bij brief van 2 juni 2010 (prod. 15 CvA) hebben [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] via hun raadsvrouw aan [C] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst als (indirect) bestuurder van Mobile Services. Vanaf juni 2010 is de administratie van Mobile Services in opdracht van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verzorgd door mevrouw [D] .

In de periode juni-september 2010 zijn enkele busjes met gereedschap en (een deel van) de inventaris van Mobile Services overgenomen door TWS en/of TWS Infra. Verder heeft TWS (of TWS Infra) een aantal leasecontracten van Mobile Services afgekocht en heeft TWS (TWS Infra) een aantal facturen van Mobile Services vooruit betaald. Een deel van het personeel van Mobile Services is na het faillissement in dienst getreden bij TWS (TWS Infra).

De faillissementen van Mobile Services B.V. en haar dochtervennootschappen zijn uitgesproken op 25 januari 2011 respectievelijk 6 april 2011, met aanstelling van mr. Lonis tot curator.

De curator heeft in juli 2015 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] op roerende en onroerende zaken en onder derden.

De curator heeft [geïntimeerden] c.s. gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat de administratie van Mobile Services B.V. en haar dochtervennootschappen vanaf juni 2010, althans gedurende een periode van enkele maanden voorafgaand aan het faillissement, niet voldeed aan de eisen als voortvloeiend uit art. 2:10 BW;

B. voor recht verklaart dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting om (tijdig de jaarstukken te deponeren en mitsdien niet heeft voldaan aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:394 BW;

C. voor recht verklaart dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Mobile Services B.V. en haar dochtervennootschappen, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub F., G. en H. gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

D. de bestuurders veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van Mobile Services B.V. en haar dochtervennootschappen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het hierna gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

E. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van de schade die Mobile Services B.V. en haar dochtervennootschappen en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan de bestuurders toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

F. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het bedrag dat [geïntimeerden] c.s. op grond van het sub D. en/of E. gevorderde dienen te betalen, groot € 250.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;

G. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot voldoening ten behoeve van de boedel aan de curator de kosten van de garantstellingsregeling curatoren, zijnde een bedrag nader op te maken bij staat, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

H. bepaalt dat over de vorderingen onder D. en E. gedaagden zullen worden veroordeeld tot voldoening van de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf de dag der dagvaarding voor zover deze rente ziet op het op grond van art. 2:9 BW verschuldigde bedrag, zulks tot de dag van algehele voldoening;

I. ieder van de bestuurders hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

[geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd en hebben in reconventie gevorderd

1. te verklaren voor recht dat de curator bij de uitvoering van zijn taak als curator van de gefailleerde ondernemingen Mobile Services B.V., Mobile Services Telecom B.V. en Mobile Services Installatietechniek B.V. de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden en de curator te veroordelen de schade te vergoeden die gedaagden als gevolg daarvan hebben geleden en te bepalen dat de schade opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet;

2. de curator te veroordelen tot betaling aan gedaagden van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschotbetaling op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum eerste beslaglegging dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

3. Primair: Tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagden gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

Subsidiair: Tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagden [geïntimeerde2] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

Meer subsidiair: Tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagde [geïntimeerde3] gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

Met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure waaronder begrepen de kosten van het leggen van beslag.

Verder hebben [geïntimeerden] c.s. na verkregen verlof Technisch Adviesbureau Frankvoort B.V en [C] in vrijwaring opgeroepen.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 29 maart 2017 in de hoofdzaak de vorderingen van de curator afgewezen met veroordeling van hem in de proceskosten en in reconventie de vordering tot opheffing van de beslagen toegewezen onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de kosten. In de vrijwaringszaak is de vordering gelet op de uitkomst van de hoofdzaak afgewezen met compensatie van kosten.

Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2017 en het alsnog toewijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente. Het incidenteel hoger beroep strekt tot handhaving van het verweer dat [geïntimeerde2] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] in persoon niet aansprakelijk zijn (kanttekening: in zoverre is het incidenteel appel onnodig ingesteld, want dit verweer dient het hof ook ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep te beoordelen) en tot het alsnog toewijzen van de vordering tot veroordeling van de curator tot schadevergoeding en de daaraan gekoppelde verklaring voor recht.

Grief 2 in het principaal hoger beroep richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Aangezien het hof zelf de voor de beslissing relevante feiten heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat in de (toelichting op) deze grief is aangevoerd, heeft de curator geen belang bij afzonderlijke bespreking van deze grief.

Met grief 3 in het principaal hoger beroep klaagt de curator dat de rechtbank bij de beoordeling in de hoofdzaak niet enkele stukken uit de vrijwaringszaak heeft betrokken. Deze grief faalt omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak afzonderlijke procedures zijn.

De curator heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. onder meer gebaseerd op artikel 2:248 BW. De curator beroept zich daarbij op de bewijsvermoedens van het tweede lid van genoemd artikel. De curator heeft gesteld dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. [geïntimeerden] c.s. hebben dat betwist. De rechtbank heeft de curator in zijn standpunt gevolgd. Daarnaast heeft de rechtbank de curator gevolgd in zijn stelling dat de jaarrekening over 2009 te laat is gedeponeerd. Niettemin heeft de rechtbank de vordering gebaseerd op art. 2:248 BW afgewezen omdat, in de woorden van de rechtbank: [geïntimeerden] c.s. voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede half jaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". De grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep komen in onderling verband en samenhang gezien op tegen dit oordeel en het daaraan verbonden gevolg dat de vordering ex art. 2:248 BW is afgewezen. Indien die grieven zouden slagen, dient op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof te worden onderzocht of sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht. Omdat die vraag systematisch gezien voorafgaat aan de vraag of kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak van het faillissement is geweest, zal het hof eerst die vraag beantwoorden.

[geïntimeerden] c.s. betwisten de schending van artikel 2:10 BW maar stellen zelf dat de door hen na het ontslag van [C] aangetroffen boekhouding lacunes bevatte (MvA 49), een vertekend (te positief) beeld van de onderneming gaf (MvA 56), een grote chaos was (MvA 74), verkeerd was gevoerd (MvA 109), spookfacturen en spookcrediteuren en omissies bevatte (MvA 57 en 61) en lijken in de kast herbergde die ontdekt werden in het vierde kwartaal van 2010 (MvA 49, 62). Verder hebben [geïntimeerden] c.s. gesteld dat de administratie verkoopfacturen bevatte die dubbel geboekt waren en facturen bevatte die niet afgeboekt waren, (CvA 119). En voorts dat: voorraden niet waren afgeboekt waardoor deze voor een te hoge waarde in de boeken stonden, een onverschuldigde betaling als omzet was geboekt, een factuur van € 67.000,- door een Duits bedrijf is verzonden zonder enige onderbouwing in de administratie, ten onrechte omzet op g-rekeningen is geboekt, er in de boeken een onverklaarbare dividenduitkering aan [geïntimeerden] c.s. was opgenomen in 2009 waar zij niets van wisten (akte houdende uitlating na getuigenverhoor sub 2).

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. in het licht van deze stellingen in onvoldoende mate betwist dat de boekhouding gedurende langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten. Daarmee staat vast dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van

art. 2:10 BW.

De door partijen gevoerde discussie over de vraag of de gebreken aan de boekhouding (hoofdzakelijk) zijn ontstaan na 1 juni 2010 (standpunt curator) dan wel zijn terug te voeren tot fouten gemaakt door [C] in de periode voor 1 juni 2010 (standpunt [geïntimeerden] c.s.), is voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. in beginsel niet van belang. Vaststaat dat [geïntimeerden] c.s. zowel in de periode voor 1 juni 2010 als in de periode daarna (indirect) deel uitmaakten van het bestuur. De schending van de boekhoudplicht vond daarmee hoe dan ook plaats in hun bestuursperiode en binnen drie jaar voor het faillissement.

De hiervoor bedoelde discussie zou wel van belang zijn geweest indien de curator zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW uitsluitend zou hebben gekoppeld aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010 en zijn proceshouding zo zou moeten worden uitgelegd dat hij geen beroep op dit vermoeden wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010. Hoewel de stukken van de curator in dat opzicht niet uitblinken door helderheid, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van een beperkte grondslag als hiervoor bedoeld. Het hof verwijst naar de eerste zin van MvG 56: "De vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort beperken zich uitdrukkelijk niet tot de periode van na 1 juni 2010." Ook het daarna sub 57 tot en met 62 gestelde wijst daarop.

Dat volgens [geïntimeerden] c.s. zij in de periode na 1 juni 2010 de boekhouding met hulp van de door hen ingeschakelde administratrice [D] stukje bij beetje hebben gereconstrueerd, doet er niet aan af dat de boekhouding gedurende langere tijd niet aan de eisen heeft voldaan. Opgemerkt wordt dat ook volgens de eigen stellingen van [geïntimeerden] c.s. nog in het vierde kwartaal van 2010 "lijken uit de kast vielen" (MvA 49). Van een gering verzuim als bedoeld aan het slot van artikel 2: 248 lid 2 BW kan dan ook niet worden gesproken (hetgeen ook als zodanig niet is aangevoerd door [geïntimeerden] c.s.).

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarmee de onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden] c.s. (onweerlegbaar) vast en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Of daarnaast ook de publicatieplicht is geschonden, kan in het midden blijven. Ook kan (in elk geval op dit moment) in het midden blijven de onderbouwing door de curator van zijn beroep op kennelijk onbehoorlijk bestuur voor zover dat niet steunt op het bewijsvermoeden. Dat betreft met name diens stelling dat, kort gezegd, [geïntimeerden] c.s. na het vertrek van [C] de vennootschap stuurloos hebben achtergelaten en de activiteiten en de activa voor een appel en een ei hebben overgedaan aan TWS Infra die de activiteiten van de vennootschap heeft voortgezet.

Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de hiervoor genoemde grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep en de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] c.s. het vermoeden hebben ontzenuwd dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor zover van belang betrekt het hof daarbij wat in de toelichtingen op de overige grieven is aangevoerd en wat [geïntimeerden] c.s. daartegenover hebben gesteld.

Ook hier heeft te gelden dat op zich niet van belang is of het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010 of van na 1 juni 2010 want in beide periodes waren [geïntimeerden] c.s. (indirect) bestuurders. Het hof leest de grieven in het principaal hoger beroep ook niet zo beperkt dat de curator de rechtsstrijd in die zin heeft willen beperken dat als [geïntimeerden] c.s. maar aannemelijk maken dat het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010, zij wat de curator betreft in het door hen te leveren tegenbewijs geslaagd zijn. Het hof verwijst wederom naar MvG 56 en volgende.

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede half jaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement".

Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele line sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [geïntimeerden] c.s. aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189,(Bobo Holding/König).

Door [geïntimeerden] c.s. is aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [C] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal (een bedrag van € 32.733,13, zie rov. 2.6) van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Aangezien [C] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [geïntimeerden] c.s. zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijk is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof, zie MvG 71) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (MvG 50). Die stelling strookt met wat [D] als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er "genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen" en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van [geïntimeerden] c.s. miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [C] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (prod. 14 CvA) inhoudende dat dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.

Het hof komt tot de conclusie dat de grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep slagen. [geïntimeerden] c.s. zijn in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.

In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders. Niet aansprakelijk is de bestuurder die stelt en bij betwisting bewijst (i) dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

[geïntimeerden] c.s. hebben een beroep op disculpatie gedaan.

Zij stellen daartoe in de eerste plaats dat zij een informele (niet vastgelegde) taakverdeling hadden waarbij [C] de algehele leiding had, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de buitendienst werkten en [geïntimeerde3] zich bezig hield met administratief werk. Daardoor waren zij niet althans te laat op de hoogte van het huns inziens onrechtmatig dan wel buitengewoon onzorgvuldig handelen en nalaten van [C] (CvA 122). Naar het oordeel van het hof zijn die omstandigheden, indien al juist, onvoldoende voor een succesvol beroep op disculpatie. [geïntimeerden] c.s. miskennen wederom dat zij als (middellijk) bestuurders in beginsel collectief verantwoordelijk zijn voor het gehele bestuur van de vennootschap. Een statutaire taakverdeling was er niet. De bestuurders waren gezamenlijk bevoegd, zo hebben [geïntimeerden] c.s. ter zitting van het hof verklaard. Een eventuele stilzwijgende taakverdeling ontslaat [geïntimeerden] c.s. niet van hun verantwoordelijkheden als (middellijk) bestuurder. Als medebestuurders lag het op hun weg toe te zien op het handelen van [C] . [geïntimeerden] c.s. hebben niet concreet gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [C] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan. Het gestelde in de memorie van antwoord in het principaal appel onder 98 over pogingen om in overleg met [C] zijn functioneren te verbeteren acht het hof onvoldoende concreet en onderbouwd.

In de tweede plaats stellen [geïntimeerden] c.s. ook hier dat [C] vlak voor zijn vertrek het nagenoeg volledige werkkapitaal naar zich heeft laten overmaken. Deze stelling miskent dat vanwege het vermoeden van het tweede lid van 2:248 BW het onbehoorlijk bestuur over de gehele linie vaststaat en dus niet beperkt is tot het door [geïntimeerden] c.s. gestelde wegsluizen van werkkapitaal door een van de medebestuurders. Voor een succesvol beroep op disculpatie is nodig dat [geïntimeerden] c.s. daarvan (kennelijk onbehoorlijk bestuur over de gehele linie) geen verwijt valt te maken. Waarom dat zo is, hebben zij niet onderbouwd gesteld. Ten aanzien van het wegsluizen van werkkapitaal kan overigens worden vastgesteld dat [geïntimeerden] c.s. niet hebben gesteld welke actie zij hebben ondernomen om de gevolgen hiervan voor de vennootschap te verminderen. Niet blijkt dat [C] is gesommeerd tot terugstorting al dan niet gevolgd door (dreiging met) een kort geding. Ook hebben [geïntimeerden] c.s. niet zelf het onttrokken bedrag teruggestort in afwachting van acties tegen [C] . Het hof verwijst verder nog naar wat het in rov. 4.14 hierover heeft overwogen.

In de derde plaats hebben [geïntimeerden] c.s. betoogd dat, nadat door hen ontdekt was dat Mobile Services niet meer te redden viel, zij de zaken netjes hebben afgewikkeld. Zij hebben naar hun zeggen met behulp van mevrouw [D] alles op alles gezet om inzicht te krijgen in de administratie en zij hebben regelingen getroffen met crediteuren om een faillissement te voorkomen. Zij hebben afgezien van managementfee en met veel inspanning het pand van de vennootschap "netjes gemaakt" met als doel dit te verhuren en uit de huurpenningen de hypotheekverplichtingen te voldoen. De goederen van waarde hebben zij te gelde gemaakt voor reële prijzen om daarmee schuldeisers te betalen. Indien deze stellingen al juist zijn, is echter hooguit voldaan aan het hiervoor (4.16) onder (ii) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie, maar nog niet aan het hiervoor onder (i) genoemde vereiste.

Aldus faalt het beroep op disculpatie. Op grond van het voorgaande zijn [geïntimeerde1A] B.V., [geïntimeerde2A] B.V. en [geïntimeerde3A] B.V. als bestuurders van Mobile Services B.V. in beginsel volledig aansprakelijk voor het boedeltekort van die vennootschap. Op grond van artikel 2:11 BW zijn zij dat eveneens voor de boedeltekorten van Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. Ook de heren [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in persoon zijn ex artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk. Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep miskennen [geïntimeerden] c.s. de werking van artikel 2:11 BW, dat ook geldt voor aansprakelijkheid ex artikel 2: 248 BW: HR 17-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:275.

Het vierde lid van artikel 2:248 BW luidt: "De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond."

[geïntimeerden] c.s. hebben ten behoeve van hen (als collectief) een beroep op matiging gedaan (MvA 26). Zij verwijzen naar "hun persoonlijke levenssfeer en financiële draagkracht", zonder daar echter enige gegevens over te verschaffen. Het hof acht het beroep op matiging daarmee niet (voldoende) onderbouwd. Het hof ziet in de feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijken ambtshalve onvoldoende aanleiding om niettemin tot matiging over te gaan ten aanzien van [geïntimeerden] c.s. als collectief, noch ten aanzien van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (en hun holdings) individueel.

Wat betreft [geïntimeerde3] en [geïntimeerde3A] B.V. stelt het hof voorop dat geen specifiek op hen toegesneden individueel beroep op matiging is gedaan. Het hof zal echter onderzoeken of de stukken voldoende aanknopingspunten bieden om ten aanzien van hen in het bijzonder ambtshalve tot matiging over te gaan. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde3] gedurende de gehele periode waarover het kennelijk onbehoorlijk bestuur zich voltrok (indirect) bestuurder is geweest, dus in zoverre bestaat reeds geen grond voor matiging, gelet op de laatste zin van artikel 2:248 lid 4 BW. Wel staat vast dat [geïntimeerde3] zijn taken feitelijk heeft neergelegd op

12 januari 2010. Hij heeft zich echter niet laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel. Over de reden daarvoor heeft hij wisselend verklaard. Ter comparitie in eerste aanleg heeft hij als reden opgegeven dat hij verwachtte nog uitgekocht te worden. In MvA sub 56 stellen [geïntimeerden] c.s. echter dat hij zich wel wilde uitschrijven maar bij de KvK hoorde dat hij dan een getuige moest meebrengen. Waarom hij dat niet alsnog heeft gedaan, wordt niet uitgelegd. Wat daarvan zij, de vraag of de "feitelijke terugtrekking" voor de toepassing van 2:248 lid 4 slot BW in dit geval op één lijn moet worden gesteld met het formeel beëindigen van het bestuurder zijn, zou alleen dan relevant zij indien door [geïntimeerden] c.s. (inclusief [geïntimeerde3] en [geïntimeerde3A] B.V.) zou zijn gesteld dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur zich geheel of grotendeels na 12 januari 2010 heeft afgespeeld. Dat is echter niet het geval. In tegendeel: zij noemen zelf voorbeelden van in hun ogen laakbare praktijken in de periode voor 2010 (CvA 66 en 67). De curator stelt weliswaar dat de rol van [geïntimeerde3] marginaal was (inleidende dagvaarding 81) maar daarbij heeft hij het oog op zijn (ter onderbouwing van het beroep op 2:248 lid 1 BW aangevoerde en door het hof onbesproken gelaten) stelling dat, kort gezegd, het verkwanselen van de vennootschap na het vertrek van [C] kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Het hof heeft immers (reeds) kennelijk onbehoorlijk bestuur (over de gehele linie) aangenomen op grond van het (eveneens door de curator ingeroepen) beroep op 2: 248 lid 2 BW in verbinding met schending van art. 2:10 BW. [geïntimeerden] c.s. stellen overigens niet dat (het merendeel van) de foutieve boekingen plaatsvond na het vertrek van [geïntimeerde3] op 12 januari 2010. Bovendien is het zo dat door de schending van de boekhoudplicht kennelijk onbehoorlijk bestuur over de gehele linie vaststaat. Al met al bieden de stukken onvoldoende grond om ambtshalve ten aanzien van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde3A] B.V. wel tot matiging over te gaan.

Met grief 1 in het principaal hoger beroep klaagt de curator dat de rechtbank zijn vordering onder A en B niet heeft toegewezen omdat hij daarbij geen afzonderlijk belang heeft. Gelet op wat hiervoor is beslist, zal het hof de vorderingen gebaseerd op 2:248 BW als na te melden toewijzen (in zoverre slaagt grief 14 in het principaal appel, die daartoe strekt). Het hof ziet niet in welk afzonderlijk belang de curator daarnaast kan hebben bij zijn vorderingen onder A en B. De grief faalt.

De grieven 7, 10, 12 en 13 in het principaal hoger beroep hebben betrekking op overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de overige grondslagen (2:9 en 6:162 BW) en behoeven geen bespreking vanwege het opgaan van de grondslag 2:248 BW. De curator heeft niet aangegeven welk belang hij heeft bij de bespreking van deze andere grondslagen naast het slagende beroep op 2:248 BW. Hetgeen in de toelichtingen op voormelde grieven is aangevoerd (en het verweer daartegen) heeft het hof, voor zover van belang, wel betrokken bij de beoordeling van de andere grieven.

Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep klagen [geïntimeerden] c.s. dat de rechtbank hen niet volgt in hun standpunt dat de curator aansprakelijk is omdat hij niet ook [C] in rechte heeft betrokken en verder door beslagen te leggen die buitenproportioneel zijn. Het hof overweegt dat de curator de vrijheid had om niet ook [C] te dagvaarden, althans dat het maken van die keus niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Dat de gelegde beslagen buitenproportioneel zijn hebben [geïntimeerden] c.s. in het licht van hun hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid niet deugdelijk onderbouwd. De grief faalt.

Resteert de vraag in welke omvang de vorderingen van de curator onder C tot en met I toewijsbaar zijn. Uit het bovenstaande vloeit voort dat [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het volledige faillissementstekort van Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. De curator heeft in de inleidende dagvaarding met verwijzing naar het twaalfde faillissementsverslag van 16 januari 2015 gesteld dat het faillissementstekort ongeveer € 750.000 zal bedragen (€ 602.753,50 plus kosten faillissement en garantstelling) en heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd plus veroordeling tot betaling van een voorschot van € 250.000,-.

[geïntimeerden] c.s. hebben het bedrag van € 602.753,50 en € 750.000 bij gebrek aan wetenschap betwist (akte houdende uitlating d.d. 29 april 2016 onder 4). Het standpunt van de curator dat die akte buiten beschouwing moet blijven (antwoordakte onder 1) passeert het hof bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing. Het hof stelt vast dat de curator het bedrag van € 602.753,50 ondanks het verweer van [geïntimeerden] c.s. niet heeft onderbouwd. Een overzicht van ingediende vorderingen ontbreekt. Latere faillissementsverslagen dan dat van

15 januari 2015 zijn niet overgelegd. Wel blijkt uit het, in zoverre niet betwiste, twaalfde faillissementsverslag dat er alleen al voor de bankschulden tot een bedrag van (afgerond)

€ 237.000 onvoldoende dekking is in de waarde van het verhypothekeerde pand en de verpande activa en dat er naast het pand hoegenaamd geen andere activa met waarde zijn. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat het boedeltekort in elk geval een bedrag van € 150.000 zal overtreffen en zal daarom dat bedrag aan voorschot toewijzen. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk tot betaling daarvan veroordelen en tot betaling van het resterende boedeltekort, op te maken bij staat.

De vordering tot betaling van wettelijke rente (vordering H) ziet blijkens de formulering daarvan niet op die tot betaling van het boedeltekort op grond van art. 2:248 BW (omstreden is overigens of dat mogelijk is).

[geïntimeerden] c.s. dienen als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen. Die kosten worden vastgesteld als volgt:

- in eerste aanleg € 4.052,38 aan verschotten (€ 94,19 plus € 94,19 kosten exploten en

€ 3.864,- griffierecht) en € 5.974,50 geliquideerd salaris advocaat (3,5 punten in tarief V)

- in principaal hoger beroep € 5.280,42 aan verschotten (€ 80,42 kosten exploot en € 5.200 griffierecht) en € 6.322,- geliquideerd salaris advocaat (2 punten in tarief V);

- in incidenteel hoger beroep en € 1.074,- (1 punt in tarief II) aan geliquideerd salaris advocaat

Het hof tekent wel aan dat deze kosten meetellen bij de bepaling van de omvang van het faillissementstekort (HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1053, NJ 1994, 272) en dat dus ook de veroordeling tot betaling van die kosten dient te worden gezien als (additioneel) voorschot op het uiteindelijke tekort.

Waarop de curator doelt met kosten garantstellingsregeling (vordering G) heeft hij verder niet toegelicht. Ook dergelijke (eventuele) kosten tellen echter mee bij de omvang van het boedeltekort, zodat afzonderlijke veroordeling niet aan de orde is.

De curator heeft niet (onderbouwd) gesteld dat buiten het faillissementstekort meer of andere schade is geleden. Om die reden heeft hij (zoals ook voortvloeit uit rov. 4.24) geen belang bij zijn vorderingen gegrond op art. 2:9 en 2:162 BW en zullen die vorderingen worden afgewezen.

Het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal voor zover in conventie gewezen worden vernietigd en er zal recht worden gedaan als hierna vermeld. [geïntimeerden] c.s. zullen zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van de eerste aanleg en die van het principaal hoger beroep worden veroordeeld (in zoverre slaagt ook grief 15 in het principaal appel) en die van het incidenteel hoger beroep.

6. De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 maart 2017 voor zover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V en veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk tot betaling van die tekorten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot betaling van een voorschot aan de curator op het nog vast te stellen bedrag aan de boedeltekorten van € 150.000,-

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op:

- in eerste aanleg €4.052,38 aan verschotten en € 5.974,50 geliquideerd salaris advocaat;

- in principaal hoger beroep € 5.280,42 aan verschotten en € 6.322,- geliquideerd salaris advocaat);

- in incidenteel hoger beroep en € 1.074,- aan geliquideerd salaris advocaat;

bekrachtigt genoemd vonnis voor zover in reconventie gewezen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

24 september 2019.