HR, 24-03-2023, nr. 21/04013

Deze zaak hangt samen met de zaken bekend onder de nummers 21/04011, 21/04012 en 21/04015, waarin ik vandaag eveneens concludeer. In al deze vier zaken gaat het om de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van binnen het stadsdeel Charlois gelegen onroerende zaken die toebehoren aan respectievelijk [namen van de eigenaren in de andere zaken] .

In alle vier zaken staat de omvang van de bijkomende schade als bestanddeel van de te vergoeden onteigeningsschade ter discussie, maar niet steeds zijn daarbij dezelfde thema’s aan de orde. In de voorliggende zaak zijn er bovendien ook klachten over de vergoeding van de vertragingsschade vanwege het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot. Hieronder volgt een schematisch overzicht van de thema’s zoals die zich in de diverse zaken met het principaal en, voor zover van toepassing, het incidenteel beroep voordoen. Voor een groot deel van de klachten in de verschillende zaken geldt dat zij gelijkluidend zijn. Uiteraard leidt dit in zoverre meest tot een gelijkluidende formulering van mijn conclusies.

Mijns inziens treft in de voorliggende zaak noch het principaal noch het incidenteel cassatieberoep doel.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit vijf onderdelen (genummerd 2.1 tot en met 2.5).

Onderdeel 2.1 komt op tegen de beslissing van de rechtbank tot toekenning van een opslag van 3% op de waarde van het onteigende:

‘2.18. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat een premie uit handen breken van oudsher en volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 16 april 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO2283) ziet op de agrariër die vervangende grond moet verwerven in de nabije omgeving van zijn boerderij om omrijschade te beperken en zijn bedrijf voort te kunnen zetten. Met het begrip “uit handen breken” wordt tot uitdrukking gebracht dat de agrariër feitelijk grond moet zien te bemachtigen die niet te koop is, althans niet op de markt wordt aangeboden. Dit leidt ertoe dat hij of zij voor de aankoop van de vervangende grond meer moet betalen dan die grond werkelijk waard is. Van een daarmee vergelijkbare situatie is hier geen sprake, wat de deskundigen op zichzelf ook niet betwisten.

2.19. Het vorenstaande laat onverlet dat de gemeente niet gemotiveerd weerspreekt dat er in de huidige woningmarkt regelmatig meer moet worden geboden dan de vraagprijs om kans te maken de hoogste bieder te zijn en de woning te verkrijgen. Dit wordt ook bevestigd door het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit immers volgt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum ligt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de vraagprijs (grafiek 2, bladzijde 5).

2.20. Tijdens het pleidooi hebben de deskundigen toegelicht dat het, anders dan Van Lenthe en Bijsterbosch menen, bij de onteigende gaat om een bestendige beleggingsportefeuille met vastgoed in de Rotterdamse regio en daarbuiten. Bij appartementen in de onderhavige prijscategorie is sprake van een grote krapte op de markt. Volgens de deskundigen is het voor [eigenaresse] niet mogelijk om appartementen te bemachtigen door enkel de vraagprijs te bieden. De rechtbank volgt de deskundigen in hun standpunt dat er in de huidige economische situatie geen beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur. De gemeente heeft haar stellingen hierover onvoldoende onderbouwd. De rechtbank ziet in de situatie op de woningmarkt op de peildatum voldoende grond om [eigenaresse] , in lijn met de strekking van het advies van de deskundigen, een schadeloosstelling toe te kennen die haar redelijkerwijs in staat moet stellen ondanks de krapte op de woningmarkt binnen een redelijke termijn vervangend onroerend goed aan te kopen. De rechtbank ziet aanleiding om in dit verband aan te sluiten bij het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit volgt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum valt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de aankoopprijs. De juistheid van deze gegevens is door [eigenaresse] en de deskundigen niet weersproken. De gemeente stelt voorts terecht dat [eigenaresse] niet is gebonden aan beleggen in Rotterdam. Gelet op de samenstelling van haar vastgoedportefeuille (en die van [betrokkene 1] ), met onroerende zaken in Rotterdam, Delft, Leiden, Leiderdorp en Den Haag, acht de rechtbank het niet onredelijk dat [eigenaresse] zoekt naar vervangend onroerend goed in Zuid-Holland. De deskundigen stellen en partijen weerspreken niet dat de situatie op de woningmarkt in deze provincie doorgaans niet wezenlijk anders is dan die in Rotterdam. Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling een opslag van 3% op de waarde van het onteigende hanteren, wat neerkomt op € 7.800,00. Aan de opmerking van de gemeente dat, als er overboden moet worden, dit (simpelweg) betekent dat de marktwaarde hoger is, gaat de rechtbank voorbij. Als deze visie juist zou zijn, komt [eigenaresse] net zo goed dit aanvullende bedrag aan schadeloosstelling toe, zij het onder een andere noemer.’

Het eerste subonderdeel (onder 2.1.2)6.bevat diverse klachten. Volgens de eerste klacht is de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk gelet op de vereisten zoals die gelden voor het toekennen van een ‘premie uit handen breken’. Voorts verdedigt het subonderdeel in de daaropvolgende klachten de opvatting dat een premie uit handen breken pas kan worden toegekend indien sprake is van (1) een redelijk belang dat herbelegging in onroerende zaken noodzakelijk maakt, (2) een duurzaam belegger en (3) bijzondere omstandigheden, in het bijzonder een redelijk belang dat herbelegging in eenzelfde soort zaak op een specifieke locatie vordert, terwijl dergelijke objecten in de markt in beginsel niet binnen een redelijke termijn beschikbaar zijn. De rechtbank heeft die opvatting volgens de steller van het middel miskend, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

De aangevallen overwegingen van de rechtbank moeten worden bezien tegen de achtergrond van enerzijds de marktomstandigheden met betrekking tot appartementen in de relevante prijscategorie en anderzijds een zeer aanzienlijk verschil tussen het rendement dat met verhuurd onroerend goed kan worden behaald en het rendement van andere beleggingen (uiteraard beide op de peildatum). De deskundigen hebben in dit verband een vergoeding geadviseerd met een ‘hybride en communicerend’ karakter, dat wil zeggen een vergoeding die enerzijds een extra bedrag betreft ‘om in de markt te komen’ (dat wil zeggen een bedrag boven de biedprijs van andere gegadigden, om daarmee binnen een beperkte periode zeker te kunnen zijn van een wederbelegging), alsook een bedrag dat dient als compensatie voor de prijsstijging die in de huidige krappe markt gedurende de zoekperiode nog optreedt.7.De hoogte van die vergoeding hebben deskundigen gesteld op 10% van de waarde van het onteigende van € 260.000,—, dus € 26.000,—. De deskundigen hebben de bedoelde vergoeding aangeduid als een ‘premie uit handen breken’, maar zij hebben daarbij onderkend dat het geval van de ‘klassieke’ premie uit handen breken in de agrarische sfeer zich niet voordoet.8.

Ook de rechtbank heeft onder ogen gezien dat een geval dat (werkelijk) vergelijkbaar is met de rechtspraak met betrekking tot een ‘premie uit handen breken’ zich niet voordoet (vonnis onder 2.18). Een ‘premie uit handen breken’ ziet op het geval dat een partij tot verkoop moet worden overgehaald, die zonder de premie tot verkoop niet bereid zou zijn; dit veronderstelt een bijzonder belang van de onteigende bij bepaald onroerend goed in een beperkte regio. De rechtbank heeft dus niet een ‘premie uit handen breken’ toegekend. In plaats daarvan heeft de rechtbank, naast de gebruikelijke kostenposten voor wederbelegging (kosten afsluiten van financiering, taxatie- en notariskosten), een extra post berekend, zijnde een bedrag nodig ‘om in de markt te komen’.9.De post wordt volgens het vonnis immers toegekend om [eigenaresse] redelijkerwijs in staat te stellen ondanks de krapte op de woningmarkt binnen een redelijke termijn vervangend onroerend goed aan te kopen (vonnis onder 2.20, tweede alinea, derde volzin); ook keert het bedrag ‘om in de markt te komen’ met zoveel woorden terug in rechtsoverweging 2.25 slot, waar dat bedrag een bestanddeel is van de vergoeding voor wederbeleggingskosten.

De bedoelde post van een bedrag ‘om in de markt te komen’ heeft de rechtbank gesteld op 3% van de waarde van het onteigende (€ 7.800,—). In dit verband heeft de rechtbank verwezen naar het door de Gemeente overgelegde rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit blijkt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum ligt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de vraagprijs. Kennelijk is de rechtbank er in dit verband van uitgegaan dat die (bij benadering) 3% hogere prijzen inderdaad worden betaald ‘om in de markt te komen’.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van het onderdeel geen doel treffen voor zover zij veronderstellen dat door de rechtbank een ‘premie uit handen breken’ is toegekend. Dat heeft de rechtbank niet.

Volgens een andere, meer welwillende lezing van de klachten verkent de steller van het middel de grenzen van een nieuw leerstuk van onteigeningsrecht, namelijk dat van een ‘premie om in de markt te komen’. Volgens hem gelden voor een zodanige premie de hiervoor 3.3 bedoelde drie vereisten.

Ik betwijfel of we zo’n nieuw leerstuk moeten willen. De vergoedbaarheid van bijkomende schade wordt beheerst door algemene principes, waaronder het principe dat uit moet worden gegaan van het handelen van een redelijk handelend onteigende en het principe van causaal verband tussen de onteigening en de schade. Daarnaast heeft uw Raad voor veel voorkomende gevallen meer specifieke criteria geformuleerd, zo bijvoorbeeld voor een ‘premie uit handen breken’ en kosten van wederbelegging. Zulke meer specifieke criteria vergroten de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, maar zijn welbeschouwd niets anders dan een concretisering van de bedoelde algemene principes voor een bepaald gevalstype. Als zich nu een geval voordoet dat nog niet door specifieke criteria is ingekaderd, is het mijns inziens niet meteen nodig om een nieuw gevalstype met bijbehorende criteria te formuleren, omdat het geval ook aan de hand van de algemene principes kan worden beslist. Dit geldt te meer als het bedoelde geval neerkomt op niet meer dan een beperkte variatie op een reeds bekend gevalstype.

Mijns inziens is dit laatste hier aan de orde. Zoals gezegd, de rechtbank heeft beperkt gevarieerd op de gewone vergoeding voor wederbeleggingskosten, door daaraan een kostenpost toe te voegen, namelijk een bedrag ‘om in de markt te komen’. Dit veronderstelt uiteraard op de eerste plaats dat aan de gewone criteria voor de vergoedbaarheid van wederbeleggingskosten is voldaan, in het bijzonder het vereiste dat sprake is van een duurzame belegging. De rechtbank heeft dit aangenomen (vonnis onder 2.24-2.25). Vervolgens moet vol te houden zijn dat een redelijk handelend onteigende inderdaad bij de verwerving van een vervangende belegging bóven de marktwaarde biedt. Hier zijn in een meer feitelijke zin mijns inziens twee elementen te onderscheiden: de keuze om het bedoelde bedrag bóven de marktwaarde te bieden moet redelijk zijn (ook naar zijn omvang) en daarnaast mag het benodigde bedrag niet zo hoog zijn dat een redelijk handelend onteigende alsnog voor een andere wijze van belegging zou kiezen. Voor het eerste is bepalend of zonder het bieden van een bedrag ‘om in de markt te komen’ niet binnen een redelijke termijn een vervangend beleggingsobject kan worden verworven. Dat dit zich hier voordoet, is door de rechtbank vastgesteld (vonnis onder 2.20, tweede alinea, derde volzin, gelezen in verband met de eerste alinea, laatste volzin). Het tweede hangt af van de beschikbaarheid van alternatieve beleggingsmogelijkheden. Dat volgens de rechtbank [eigenaresse] als redelijk handelend onteigende niet voor een alternatieve beleggingsmogelijkheid behoeft te kiezen, ligt besloten in de overweging dat er in de huidige economische situatie geen beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur (vonnis onder 2.20, tweede alinea, eerste volzin).

Uit het voorgaande is tevens duidelijk dat, als uw Raad wel zou kiezen voor het formuleren van specifieke criteria voor een nieuw gevalstype ‘premie om in de markt te komen’, mijns inziens voor een zodanige premie niet de eis behoort te worden gesteld dat de onteigende belang heeft bij herbelegging in onroerend goed op een specifieke locatie, noch dat het vervangend onroerend goed in de markt niet beschikbaar is. Deze elementen passen wel bij een ‘premie uit handen breken’, maar niet bij het geval dat een bedrag moet worden geboden ‘om in de markt te komen’.

Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af. Ik acht het niet zinvol om in te gaan op alle redeneringen die de steller van het middel op de aangevallen overwegingen loslaat. Zo voert hij bijvoorbeeld aan dat de rechtbank heeft onderkend dat het in dit geval mogelijk is om binnen redelijke tijd op de markt vergelijkbare onroerende zaken in Zuid-Holland te verkrijgen (blad 6 van de procesinleiding in cassatie, vanaf regel 11 van boven), maar hij laat daarbij ten onrechte weg dat dit volgens de rechtbank slechts mogelijk is als boven de marktwaarde wordt geboden. Het spreekt vanzelf dat dergelijke klachten feitelijke grondslag missen.

Subonderdeel 2.1.3 richt zich tegen de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 2.20. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank met die overwegingen miskend dat indien de waarde van de vervangende onroerende zaak hoger is, de belegger met die hogere waarde voldoende is gecompenseerd voor het verlies van de onroerende zaak waarin voor de onteigening werd belegd.

De klacht faalt. De overweging waartegen de klacht zich richt, draagt het karakter van een overweging ten overvloede. In navolging van deskundigen is de rechtbank ervan uitgegaan dat het geval dat de marktwaarde hoger is zich hier niet voordoet en dat inderdaad in plaats daarvan een bedrag nodig is ‘om in de markt te komen’. Ten overvloede heeft de rechtbank aan haar overwegingen toegevoegd dat als de visie van de Gemeente juist zou zijn, de vergoeding voor de werkelijke waarde op een hoger bedrag zou moeten worden gesteld. De strekking van deze overweging ten overvloede is dat de Gemeente bij haar bezwaar tegen vergoeding van een bedrag ‘om in de markt te komen’, hooguit gedeeltelijk belang heeft.10.

Onderdeel 2.2 bestrijdt met verschillende klachten de beslissing van de rechtbank tot toekenning een vergoeding voor wederbeleggingskosten:

‘2.24. Volgens vaste jurisprudentie kan een particulier in geval van onteigening alleen aanspraak maken op vergoeding van een vervangend object indien hij of zij het onteigende object aanhield als duurzame belegging en hij of zij een redelijk belang heeft bij herbelegging van de vergoeding van de waarde van het onteigende in een vervangende onroerende zaak (vergelijk HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3107). Van een duurzame belegging is sprake indien het onteigende object (en eventuele andere onroerende zaken) door de particulier als duurzame, lange-termijnbelegging wordt aangehouden, en dus niet met het oog op verkoop of als onderdeel van een wisselend bestand van onroerende zaken (HR 28 mei 1997, NJ 1998/298).

2.25. De rechtbank volgt de deskundigen in hun opvatting dat de onteigende appartementen als duurzame belegging kwalificeren. [eigenaresse] heeft de appartementen in 2008 gekocht en sindsdien verhuurd. Ook de beschikbare gegevens over de beleggingsportefeuille als geheel bieden onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hier een handelsportefeuille betreft. De arresten en het vonnis waar de gemeente aan refereert, zien op een andere situatie, te weten beleggen in onroerende zaken om daarmee te handelen, terwijl [eigenaresse] belegt om rendement te behalen als aanvulling op haar inkomsten op de lange termijn. De deskundigen hebben tijdens het pleidooi uiteengezet dat [eigenaresse] in staat moeten worden gesteld om een vergelijkbaar rendement te behalen. De Hoge Raad gaat uit van een qua risico en liquiditeit vergelijkbare belegging. De rechtbank is van oordeel dat niet van [eigenaresse] kan worden verlangd dat zij, zoals de gemeente tijdens het pleidooi heeft aangevoerd, gaat herbeleggen in een kantoorpand of garageboxen. De rechtbank sluit zich aan bij wat de deskundigen in hun rapport en tijdens het pleidooi naar voren brachten op dit punt. Een kantoorpand of garageboxen, als die al voorhanden zijn, zijn geen reële opties voor een vervangende aankoop, althans de gemeente heeft het tegendeel onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eigenaresse] een redelijk belang heeft bij herbelegging in vervangende onroerende zaken in de vorm van woningen of appartementen. Het betoog van de gemeente dat [eigenaresse] onvoldoende informatie heeft verstrekt over de samenstelling van haar beleggingsportefeuille en haar inkomenspositie (en die van [betrokkene 1] ) en daarmee over de vraag of zij een duurzame belegger is, zodat aanvullend onderzoek (bijvoorbeeld aan de hand van belastingaangiften) in de rede ligt, volgt de rechtbank niet. [eigenaresse] heeft opgave gedaan van haar beleggingsportefeuille en van haar inkomen uit arbeid. De gemeente heeft onvoldoende concrete aanwijzingen gesteld van de onjuistheid of onvolledigheid van die opgaven. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de deskundigen vervolgens uitgaan van de gedane opgave en afzien van nader onderzoek. De rechtbank ziet evenmin grond voor verder onderzoek. Niet valt in te zien dat [eigenaresse] tussen 20 november en 31 december 2020 redelijkerwijs tot wederbelegging (inclusief de notariële afwikkeling) had kunnen en moeten overgaan om de verhoging van de overdrachtsbelasting per 1 januari 2021 voor te zijn. Een lager percentage aan wederbeleggingskosten, zoals door de gemeente voorgestaan, is dan ook niet aan de orde. De rechtbank stelt de vergoeding voor de wederbeleggingskosten vast op 10% van (€ 260.000,00 plus € 7.800,00), dat is € 26.780,00.’

Onder 2.2.211.wordt geklaagd dat, indien de beslissing van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de wederbeleggingskosten bij een duurzame belegging zien op de vergoeding van een vervangend object in die zin dat deze mede zien op een vergoeding voor de waarde van dit vervangende object, die beslissing onjuist is, omdat de wederbeleggingskosten alleen zien op de vergoeding van de kosten die worden gemaakt voor de verwerving van een vervangend object.

De klacht berust evident op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Het min of meer gebruikelijke percentage van 10% wederbeleggingskosten (zoals door deskundigen geadviseerd12.en door de rechtbank overgenomen) ziet op verwervingskosten en niet op de waarde van het vervangende object.

Volgens de klachten van subonderdeel 2.2.3 is de beslissing van de rechtbank dat [eigenaresse] een redelijk belang heeft bij herbelegging in onroerende zaken onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Hiertoe wordt allereerst aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat voor de beoordeling of sprake is van een redelijk belang bij herbelegging in een vervangende onroerende zaak de persoonlijke omstandigheden in samenhang met de vooruitzichten van de belegging in onroerende zaken doorslaggevend zijn.

Het subonderdeel treft geen doel. Volgens vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat kosten die worden gemaakt in het kader van de verwerving van een nieuw beleggingsobject voor vergoeding in aanmerking komen, indien (i) het onteigende als duurzame belegging werd aangehouden en (ii) het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerende zaken vordert. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijk belang, dient te worden gelet op de vooruitzichten van de desbetreffende wijze van beleggen en de persoonlijke omstandigheden van de onteigende.13.

De rechtbank heeft aan deze criteria getoetst en geoordeeld dat daaraan is voldaan, als volgt:

‒ Wat betreft het karakter van het onteigende als duurzame belegging heeft de rechtbank verwezen naar de omstandigheid dat [eigenaresse] de appartementen in 2008 heeft gekocht en sindsdien verhuurd (dus reeds meer dan tien jaar), alsook naar de beleggingsportefeuille van [eigenaresse] als geheel (vonnis onder 2.25, tweede en derde volzin). Volgens de rechtbank is niet sprake van een handelsportefeuille. Met betrekking tot dit laatste: uit het rapport van deskundigen volgt dat [eigenaresse] vanaf 2004 tot de peildatum (dus in een periode van meer dan vijftien jaar) samen met haar echtgenoot 17 objecten onroerend goed ten behoeve van de verhuur heeft aangekocht en 5 van zulke objecten heeft verkocht. Hoewel het aantal verkopen niet verwaarloosbaar is, duidt de (beperkte) omvang van de portefeuille van [eigenaresse] en haar echtgenoot in relatie tot hun arbeids- en inkomenspositie volgens deskundigen op het aanhouden van het onroerend goed met het oog op ‘duurzaam’ periodiek rendement.14.

‒ Wat betreft het redelijk belang van de onteigende bij herbelegging in vergelijkbaar onroerend goed heeft de rechtbank onder meer vastgesteld dat [eigenaresse] belegt om rendement te behalen en verwezen naar de bevindingen van de deskundigen (vonnis onder 2.25, vierde en vijfde volzin). Uit het rapport van deskundigen volgt met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van [eigenaresse] dat zij drie dagen per week werkzaam is als directiesecretaresse en dat zij en haar echtgenoot voor het overige voor hun inkomen van verhuurinkomsten afhankelijk zijn.15.

‒ Vervolgens heeft de rechtbank nog nadere overwegingen gewijd aan door de Gemeente ingenomen standpunten, waaronder met betrekking tot een beweerd alternatief van belegging in een kantoorpand of garageboxen en de volledigheid van door [eigenaresse] verstrekte informatie (vonnis onder 2.25, vervolg).

‒ Eerder reeds (vonnis onder 2.20, vierde volzin) had de rechtbank vastgesteld dat er in de huidige economische situatie geen beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur.

Uit een en ander volgt dat de rechtsklacht niet opgaat. Ook de motiveringsklachten van het onderdeel slagen mijns inziens niet: de overwegingen van de rechtbank zijn niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de bevindingen van deskundigen. Verder nog: in cassatie is voor een feitelijke herbeoordeling geen plaats.

Subonderdeel 2.2.4 begrijp ik aldus dat wordt geklaagd over de beslissing van de rechtbank dat zij niet volgt het betoog van de Gemeente dat [eigenaresse] onvoldoende informatie heeft verstrekt over de samenstelling van haar beleggingsportefeuille en haar inkomenspositie en daarmee de vraag of zij kwalificeert als een duurzame belegger, zodat aanvullend onderzoek in de rede ligt.

Volgens de eerste klacht van het subonderdeel is die beslissing onjuist, dan wel onbegrijpelijk gelet op de stellingen van de Gemeente dat (i) het door [eigenaresse] verschafte overzicht van haar beleggingen en inkomen niet compleet is, (ii) uit eigen onderzoek blijkt dat 20% van het woningbestand van [eigenaresse] recentelijk is verkocht, zodat dit in het licht van rechtspraak van uw Raad voldoende is om te kunnen spreken van een wisselend bestand en (iii) dat het onteigende in zodanig slechte bouwkundige staat verkeerde vanwege funderingsproblemen, dat geen sprake is van een duurzame belegging. Deze klacht faalt. De rechtbank heeft vastgesteld dat [eigenaresse] opgave heeft gedaan van haar beleggingsportefeuille en haar inkomen uit arbeid en dat de Gemeente onvoldoende concrete aanwijzingen heeft gesteld van de onjuistheid of onvolledigheid van die opgaven. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank nader overwogen dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de deskundigen vervolgens uitgaan van die opgaven en afzien van nader onderzoek en zij evenmin zelf aanleiding ziet voor verder onderzoek. Een en ander behoort typisch tot het terrein van de rechter die over de feiten oordeelt en het oordeel van de rechtbank is ook niet onbegrijpelijk; evenmin behoefde dat oordeel een nadere motivering. Wat betreft de funderingsproblemen nog: uit een bijlage bij het rapport van deskundigen blijkt dat herstel € 60.000,— kost,16.welk bedrag moet worden vergeleken met de marktwaarde van het onteigende van – de funderingsgebreken weggedacht – € 285.000,— (vergelijk vonnis onder 2.7 laatste alinea). Volgens de deskundigen is de waarde in verhuurde staat € 260.000,— na een correctie van € 25.000,— voor de funderingsgebreken (eveneens onder 2.7, laatste alinea). In het licht van deze bedragen valt niet in te zien waarom de funderingsproblemen niet verenigbaar zouden zijn met een kwalificatie als duurzame belegging. [eigenaresse] heeft niet een (te ontwikkelen) bouwval gekocht.

De tweede klacht van het subonderdeel voert aan dat indien de beslissing van de rechtbank zo moet worden begrepen dat alleen bij verkoop van grotere volumes van het woningbestand en/of meer recente verkopen sprake is van een wisselend bestand, die beslissing onjuist is. De klacht mist feitelijke grondslag (vergelijk hiervoor 3.20, eerste aandachtstreepje). Op dezelfde grond faalt ook de derde klacht van het subonderdeel, die ten onrechte in de motivering van de beslissing van de rechtbank versmalt tot de overweging dat het onteigende al sinds 2008 werd aangehouden en verhuurd.

Het gelukt mij niet om in subonderdeel 2.2.5 iets anders te lezen dan een herhaling van zetten.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot gederfde huurinkomsten voorafgaand aan de datum van onteigening:

‘2.29. De rechtbank volgt de deskundigen in hun opvatting dat de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten van het onteigende een direct en uitsluitend gevolg is geweest van de daarop volgende onteigening. Er is immers geen aanleiding om te veronderstellen dat de huurders ook waren vertrokken (althans dat ook sprake zou zijn geweest van leegstand) als de onteigening niet had plaatsgevonden. Dat de gemeente met de huurders huurbeëindigingsovereenkomsten heeft gesloten is een omstandigheid die [eigenaresse] niet regardeert; zij was hier niet bij betrokken en heeft op basis van die overeenkomsten ook geen vergoeding ontvangen.

2.30. De huurderving over de periode tussen de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten en de peildatum komt daarom voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht het advies over de huurderving vóór de peildatum, zoals de deskundigen dat in hun rapport hebben gemotiveerd, juist en neemt dit over. Overeenkomstig het advies van de deskundigen wordt de huurderving vóór de peildatum vastgesteld op € 3.650,00.’

Subonderdeel 2.3.217.voert in de eerste plaats de rechtsklacht aan dat de rechtbank heeft miskend dat een vergoeding voor gederfde huur slechts kan worden toegekend indien de onteigende het onteigende zelf exploiteert en door de onteigening inkomensschade lijdt, omdat hij zijn onderneming op het onteigende dient te beëindigen en de voortzetting van de onderneming elders tot inkomensschade kan leiden, behoudens bijzondere omstandigheden. Volgens de klacht is de positie van een belegger wezenlijk anders. In de tweede plaats betoogt het subonderdeel dat de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk is voor zover ervan moet worden uitgegaan dat volgens de rechtbank sprake is van bijzondere omstandigheden.

Deze klachten falen omdat de steller van het middel appels met peren vergelijkt. Inderdaad is voor de vraag wat een redelijk handelend onteigende naar aanleiding van de onteigening wel of niet doet en welke bijkomende schade in verband daarmee vergoedbaar is, de positie van een belegger wezenlijk verschillend van die van de bedoelde ondernemer. Waar het beëindigen van de huurovereenkomsten vóór de peildatum volgens de rechtbank (en deskundigen) echter een direct en uitsluitend gevolg van de onteigening is, dient die schade wel degelijk ook aan een onteigende die niet ondernemer is, te worden vergoed. Ook de onteigende die niet ondernemer is, heeft recht op vergoeding van alle werkelijk geleden onteigeningsschade.

Onderdeel 2.4 behelst enkel een voortbouwklacht en deelt in het lot van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2.5 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het nadeel dat [eigenaresse] lijdt als gevolg van het tijdelijk gemis van een deel van de schadeloosstelling in verband met het aanzienlijk te lage voorschot:

‘2.37. In wat [eigenaresse] heeft aangevoerd ziet de rechtbank in dit specifieke geval aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van begroting van het nadeel op basis van een marktconforme rente. Met [eigenaresse] is de rechtbank van oordeel dat het weinig realistisch is om te veronderstellen dat [eigenaresse] , bij het ontbreken van een conceptrapport van de deskundigen en gezien het standpunt van de gemeente over de waarde van het onteigende, met succes een verzoek tot verhoging van het voorschot had kunnen doen. Laat staan dat zij dat uiterlijk één maand voor de dag van de nederlegging van het definitieve deskundigenrapport, had kunnen doen (artikel 54o lid 2 Ow); de tijd tussen het conceptrapport van 10 mei 2021 en het definitieve rapport van 16 juni 2021 is daarvoor te kort. Het standpunt van de gemeente dat [eigenaresse] verhoging van het voorschot had kunnen vragen, gaat bovendien voorbij aan haar eigen verantwoordelijkheid voor het verzoek aan de rechtbank om het voorschot vast te stellen op € 143.000,00. Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval en met name gezien het feit dat het voorschot minder dan de helft van de uiteindelijke schadeloosstelling bedraagt, moet het nadeel in dit geval worden begroot naar de waarde van het gemiste genot. Het gemiste genot bestaat in dit geval uit het verlies van huurinkomsten. De rechtbank stelt voorop dat van [eigenaresse] als redelijk handelend belegger mocht worden verwacht het voorschot aan te wenden voor de aankoop van een nieuw appartement en niet maanden lang af te wachten hoeveel hoger de definitieve schadeloosstelling zou uitvallen. Vanwege het lage voorschot kan [eigenaresse] vanaf vier maanden na de peildatum (in de maand april 2021) ook bij een dergelijk adequaat handelen feitelijk slechts inkomsten van één nieuwe huurder ontvangen en pas vanaf vier maanden na dit vonnis en de toekenning van de definitieve schadeloosstelling inkomsten van een tweede huurder. De opmerking van de deskundigen tijdens het pleidooi dat [eigenaresse] tijdelijk ander vermogen had kunnen aanwenden om eerder een tweede appartement te kopen kan op zichzelf juist zijn, maar een dergelijke rechtsplicht rust niet op haar, zodat de rechtbank aan deze opmerking voorbij gaat. Omdat [eigenaresse] na dit vonnis een groter bedrag ontvangt dan na het tussenvonnis, ziet de rechtbank aanleiding om aan te nemen dat [eigenaresse] vanaf april 2021 maandelijks € 800,00 aan huurinkomsten kon genereren en vanaf december 2021 nog eens € 950,00 (dat is samen € 1.750,00, de maandelijkse huurderving na de peildatum). De rechtbank stelt het nadeel daarom vast op (acht maal € 950,00 is) € 7.600,-.’

Subonderdeel 2.5.218.bevat diverse klachten. In de eerste plaats voert de Gemeente aan dat de rechtbank heeft miskend dat op het uitgangspunt dat vanwege het gemis van de geldsom waarmee de schadeloosstelling het voorschot overtreft een marktconforme rente wordt vergoed, alleen in het geval van bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden aanvaard. Voor zover sprake is van bijzondere omstandigheden, wordt betoogd dat de beslissing onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat deze slechts is gebaseerd op de omstandigheid dat het voorschot minder dan de helft van de totale schadeloosstelling bedraagt. Het subonderdeel verwijt de rechtbank in ieder geval een arbitraire maatstaf te hebben gehanteerd, nu onduidelijk is bij welke mate van verschil tussen het voorschot en de uiteindelijke schadeloosstelling afwijking van uitgangspunt van marktconforme rente gerechtvaardigd is. Volgens de laatste alinea van het subonderdeel is de beslissing van de rechtbank in elk geval onbegrijpelijk, omdat zij geen inzicht zou hebben geboden in haar gedachtegang om welke bijzondere omstandigheden het gaat.

Uitgangspunt is dat het gemis van het genot van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het aan de onteigende verstrekte voorschot te boven gaat, een onteigeningsnadeel oplevert dat voor vergoeding in aanmerking komt.19.Uit het arrest van uw Raad Onteigening Brabander uit 2011 volgt dat deze vertragingsschade niet noodzakelijk gelijk is aan de wettelijke rente over het gemiste bedrag, maar schade betreft die gelijk is aan de waarde van het gemiste genot.20.Dit kan bijvoorbeeld de vorm krijgen van een vergoeding die wordt berekend aan de hand van een marktconforme rente (hoger of lager dan de wettelijke rente). De fixatie van de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom zoals die in het verbintenissenrecht geldt,21.geldt dus niet in het onteigeningsrecht.22.Eerder23.had uw Raad geoordeeld dat in gevallen waarin de partijen in het onteigeningsgeding zich niet hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding voor het nadeel dat de onteigende lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, de onteigeningsrechter ervan mag uitgaan dat dat nadeel wordt vergoed door de onteigenende partij te verwijzen in de (ingevolge art. 6:119 lid 2 BW samengesteld te berekenen) wettelijke rente over dat bedrag.24.Andersom zal gelden dat als partijen zich wél hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding van deze vertragingsschade anders dan in de vorm van wettelijke rente, de rechter niet ongemotiveerd op toekenning van de wettelijke rente kan terugvallen.

In het licht van het voorgaande falen de klachten. [eigenaresse] heeft uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat de schade die zij werkelijk lijdt bestaat uit (in de eerste plaats) het extra gemis aan huurinkomsten.25.Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank gekozen voor een vergoeding van de vertragingsschade op basis van gemiste huurinkomsten als de concreet berekende waarde van het gemiste genot. Anders dan de Gemeente voorstaat, is niet juist dat bijzondere omstandigheden vereist zijn voor een zodanige concrete begroting van de vertragingsschade in plaats van (de wettelijke rente of) een marktconforme rente. De beslissing van de rechtbank lijkt mij alleszins begrijpelijk en behoefde mijns inziens ook geen nadere motivering.

Subonderdeel 2.5.3 bevat slechts een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.26.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep geen doel treft.

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit drie onderdelen (onder A tot en met C), waarvan het laatste echter slechts voortbouwklachten bevat.

Onderdeel A bestrijdt met diverse klachten als onjuist, dan wel onbegrijpelijk de beslissing van de rechtbank om een opslag van 3% op de werkelijke waarde van het onteigende te hanteren (voor het gemak van de lezer citeer ik de overwegingen van de rechtbank nogmaals):

‘2.20. Tijdens het pleidooi hebben de deskundigen toegelicht dat het, anders dan Van Lenthe en Bijsterbosch menen, bij de onteigende gaat om een bestendige beleggingsportefeuille met vastgoed in de Rotterdamse regio en daarbuiten. Bij appartementen in de onderhavige prijscategorie is sprake van een grote krapte op de markt. Volgens de deskundigen is het voor [eigenaresse] niet mogelijk om appartementen te bemachtigen door enkel de vraagprijs te bieden. De rechtbank volgt de deskundigen in hun standpunt dat er in de huidige economische situatie geen beleggingsmogelijkheden zijn waarmee tegen een vergelijkbaar risico een vergelijkbaar rendement kan worden behaald als met het aankopen van onroerend goed met het oog op verhuur. De gemeente heeft haar stellingen hierover onvoldoende onderbouwd. De rechtbank ziet in de situatie op de woningmarkt op de peildatum voldoende grond om [eigenaresse] , in lijn met de strekking van het advies van de deskundigen, een schadeloosstelling toe te kennen die haar redelijkerwijs in staat moet stellen ondanks de krapte op de woningmarkt binnen een redelijke termijn vervangend onroerend goed aan te kopen. De rechtbank ziet aanleiding om in dit verband aan te sluiten bij het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch, waaruit volgt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2020 (waarin de peildatum valt) gemiddeld 2 tot 3% hoger was dan de aankoopprijs. De juistheid van deze gegevens is door [eigenaresse] en de deskundigen niet weersproken. De gemeente stelt voorts terecht dat [eigenaresse] niet is gebonden aan beleggen in Rotterdam. Gelet op de samenstelling van haar vastgoedportefeuille (en die van [betrokkene 1] ), met onroerende zaken in Rotterdam, Delft, Leiden, Leiderdorp en Den Haag, acht de rechtbank het niet onredelijk dat [eigenaresse] zoekt naar vervangend onroerend goed in Zuid-Holland. De deskundigen stellen en partijen weerspreken niet dat de situatie op de woningmarkt in deze provincie doorgaans niet wezenlijk anders is dan die in Rotterdam. Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling een opslag van 3% op de waarde van het onteigende hanteren, wat neerkomt op € 7.800,00. Aan de opmerking van de gemeente dat, als er overboden moet worden, dit (simpelweg) betekent dat de marktwaarde hoger is, gaat de rechtbank voorbij. Als deze visie juist zou zijn, komt [eigenaresse] net zo goed dit aanvullende bedrag aan schadeloosstelling toe, zij het onder een andere noemer.’

Volgens de eerste klacht van het onderdeel is de beslissing van de rechtbank onjuist, voor zover de rechtbank miskent dat de opslag ten doel heeft om een onteigende die als gevolg van de onteigening in een positie belandt waarin binnen afzienbare termijn een vervangend beleggingsobject moet worden verworven, in de gelegenheid te stellen reguliere kopers op dezelfde markt te overtroeven. De tweede klacht bouwt hierop voort en betoogt dat onjuist is de opvatting van de rechtbank dat het niet uitmaakt onder welke noemer de opslag als onderdeel van de schadeloosstelling wordt toegekend. De derde klacht ten slotte, die eveneens in het verlengde van de voorgaande klachten ligt, behelst de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is het oordeel dat de opslag niet meer dan 3% moet zijn.

Mijns inziens dienen de klachten van het onderdeel te falen. De veronderstelling van de rechtbank is dat de kopers die in de in het rapport van Van Lenthe en Bijsterbosch bedoelde periode gemiddeld genomen 2 tot 3% de vraagprijs overboden, dit deden om ‘in de markt te komen’ en in die opzet ook slaagden. De rechtbank is vervolgens van ‘de bovenkant’ uitgegaan door een opslag van 3% toe te kennen. Een en ander past zeer wel bij het doel van de toegekende opslag. Ook naar zijn hoogte is de door de rechtbank toegekende opslag niet onbegrijpelijk. De tweede klacht van het onderdeel richt zich tegen een overweging ten overvloede (zie hiervoor 3.14).

Onderdeel B richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 van het bestreden vonnis:

‘2.10. Uitgangspunt is dat de werkelijke waarde van het onteigende dient te worden vergoed. Dit is de prijs die tot stand zou komen bij een vrijwillige verkoop op commerciële basis, waarbij wordt verondersteld dat koper en verkoper als redelijk handelende partijen optreden (artikel 40b leden 1 en 2 Ow). Het kan gaan om de gebruikswaarde of om de potentiële waarde (gelet op de bestemming) van het onteigende; de hoogste van beide dient te worden vergoed.

2.11. Tegen de door de deskundigen geadviseerde waarde van het onteigende van € 285.000,00 (zonder27.aftrek wegens de funderingsproblematiek) zijn door partijen geen gemotiveerde bezwaren (meer) aangevoerd. De rechtbank neemt het advies van de deskundigen over deze waarde van het onteigende en de daaraan ten grondslag liggende motivering over.’

Het onderdeel betoogt dat de vaststelling van de werkelijke waarde (vóór aftrek wegens de funderingsproblematiek) op het door deskundigen geadviseerde bedrag van € 285.000,― onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van het in rechtsoverweging 2.20 gehanteerde feitelijke uitgangspunt dat de verkoopprijs van appartementen in Rotterdam rond de peildatum 2 tot 3% hoger lag dan de vraagprijs. Volgens de steller van het middel had de rechtbank de werkelijke waarde van het onteigende dienen te begroten op een bedrag dat 2 tot 3% hoger ligt dan de door de deskundigen geadviseerde werkelijke waarde.

Het onderdeel slaagt niet. Op zichzelf is waar dat als met betrekking tot een bepaalde categorie van onroerende zaken steeds een hogere prijs wordt betaald, daarmee de prijs in het vrije commerciële verkeer hoger wordt en dus ook de werkelijke waarde (art. 40b lid 2 Ow). Er bestaat echter geen eenduidig criterium om te bepalen of dit zich (reeds) voordoet, dan wel – zoals de rechtbank in navolging van deskundigen heeft aangenomen – sprake is van betalingen ‘om in de markt te komen’ bóven de marktwaarde. Het is alleszins begrijpelijk dat de rechtbank zich bij het oordeel van de deskundigen heeft aangesloten. Het is onvermijdelijk dat de beslissing omtrent de hoogte van de schadeloosstelling arbitraire elementen bevat; taxatie is nu eenmaal geen exacte wetenschap.

Ik merk nog op dat dat de inhoud van het begrip ‘prijs in het vrije commerciële verkeer’ in de zin van art. 40b lid 2 Ow mede door de verkeersopvattingen wordt bepaald. Die verkeersopvattingen worden mijns inziens alleszins begrijpelijk mede beïnvloed door de taxatiepraktijk ten behoeve van het verkrijgen van hypothecaire financiering. De meeste taxaties van onroerend goed dienen immers dat doel. Welnu, taxaties met het oog op hypothecaire financiering zijn thans voorzichtiger ingestoken dan eerder de praktijk was,28.mede onder invloed van het prudentieel toezicht door De Nederlandsche Bank.29.Bij deze ontwikkeling past om niet te snel het verschijnsel van het overbieden van vraagprijzen te duiden als een bewijs van een hogere marktwaarde.

Met dit laatste wil ik intussen niet zeggen dat een ander oordeel van de rechtbank niet óók begrijpelijk zou hebben kunnen zijn, althans een ander oordeel naar aanleiding van een andere taxatie door deskundigen. Ik meen integendeel dat het zeer onverstandig zou zijn als de cassatierechter zich over de juistheid van getaxeerde waarden een zelfstandig oordeel zou aanmeten; uiteraard zou dat ook niet goed passen bij de aard van het rechtsmiddel van cassatie.

Onderdeel C bevat uitsluitend voortbouwklachten, die geen bespreking behoeven.

De slotsom is dat ook het incidenteel cassatieberoep faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G