Rb. Gelderland, 31-01-2018, nr. C/05/316671 / HZ ZA 17-114

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vanaf 23 maart 2014 op onjuiste wijze is vastgesteld. Teneinde dit alsnog vast te stellen heeft de rechtbank overwogen dat een verzekeringsgeneeskundig onderzoek moet plaatsvinden en daarna een arbeidsdeskundig onderzoek. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aan hen te stellen vragen, alsmede omtrent de kosten. Voorts konden zij zich uitlaten over de vraag of artikel 12 van de polisvoorwaarden aangemerkt moet worden als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn).

Om met het laatste te beginnen. [eiser] heeft aangevoerd dat hij aangemerkt moet worden als consument in de zin van de Richtlijn. De argumenten hiervoor zijn dat de polis op [eiser] in privé is afgegeven, afgesloten is ter dekking van het wegvallen van inkomsten uit het verzekerde beroep die strekken tot levensonderhoud, de premie in aftrek is gebracht in het kader van de Wet Inkomstenbelasting 2001, de uitkeringen gelden als inkomen in de zin van deze wet en de premies en uitkeringen niet in de jaarstukken van de onderneming zijn opgenomen. Voorts is sprake van een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht, omdat Achmea eenzijdig het recht heeft om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen (medische) deskundigen, zonder dat [eiser] daarop anders dan achteraf bezwaar tegen kan maken. Ook is geen recht opgenomen voor [eiser] van een door Achmea betaalde second opinion. Dit maakt dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 Richtlijn. Achmea heeft tegen de achtergrond dat de rechtbank deskundigen gaat benoemen, geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich uit te laten over de vraag of de polisvoorwaarde een oneerlijk beding is en dus de door [eiser] in dit verband gestelde feiten niet betwist. Dit brengt ingevolge artikel 149 lid 1 Rv mee dat de rechtbank de gestelde feiten als vaststaand aanneemt en dat daarmee de polisvoorwaarde kan worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 van de Richtlijn.

Wat betreft de deskundigenonderzoeken heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat al voldoende medisch en arbeidsdeskundig onderzoek is verricht. Op basis van de medische beperkingen die zijn vastgesteld door de adviserend arts Wintjens, heeft arbeidsdeskundige Nabben in eerste instantie geconcludeerd tot volledige arbeidsongeschiktheid. Omdat de argumenten van Achmea ondeugdelijk zijn, is de conclusie dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is. Verder is [eiser] van mening dat - gelet op het tijdsverloop van drieënhalf jaar waarin Achmea geen medisch onderzoek meer heeft verricht - volledige arbeidsongeschiktheid moet worden aangenomen wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting door Achmea. Tot slot kan de rechtbank op de grond dat geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden, zelf een deskundige benoemen.

Achmea voert aan dat het medische rapport d.d. 11 november 2013 van Wintjes niet alle beperkingen van het rapport van 3 september 2012 vermeldt en daarom geen aanleiding ziet om van volledige arbeidsongeschiktheid uit te gaan. Ze heeft dan ook “Adviesaanvraag voor Arbeidsdeskundige” d.d. 22 november 2013 in gang gezet. In het rapport d.d. 1 december 2013 heeft Nabben het volgende geschreven: “Gezien de huidige hobbymatige werkzaamheden kan de man m.i. de in het verleden beoordeelde werkzaamheden nu weer verrichten.” Het standpunt van [eiser] dat een tijdsverloop van drieënhalf jaar zou rechtvaardigen dat volledige arbeidsongeschiktheid moet worden aangenomen, is onjuist. Op grond van de polis heeft Achmea het recht om door middel van onderzoek vast te stellen of nog steeds sprake is van arbeidsongeschiktheid en in welke mate. Gesteld noch gebleken is dat Achmea dit recht heeft verwerkt.

Zoals door de rechtbank aangekondigd zal een deskundige worden benoemd. Het bezwaar tegen de door [eiser] voorgestelde deskundige is te weinig concreet. Als het rapport, zoals Achmea vreest, op summiere gronden forse beperkingen beschrijft zonder duidelijke onderbouwing, is het in de eerste plaats aan partijen in hun commentaar om verduidelijking te vragen. Als deze verduidelijking achterwege blijft, loopt [eiser] het risico dat hij zijn gestelde arbeidsongeschiktheid niet heeft aangetoond en zal zijn vordering worden afgewezen.

Als deskundige zal mevrouw M.M.F. Timmerhuis van MD.Avis (hierna: Timmerhuis) worden benoemd. Zij heeft verklaard bereid en in staat te zijn het onderzoek te verrichten. Wat de vraagstelling betreft zal niet het voorstel van [eiser] worden gevolgd. Alleen een belastbaarheidsprofiel opstellen is te summier. De vraagstelling van Achmea dwingt, meer dan een FML, tot onderbouwing en verantwoording. Voorts lijkt het aangewezen om niet alleen uitgaande van de datum van 24 maart 2014 de arbeidsongeschiktheid te bepalen, maar tevens per heden. De eindleeftijd valt pas in 2030. Dit betekent dat van [eiser] wordt verwacht dat hij de deskundige in staat stelt door machtigingen de relevante medische informatie over de periode van maart 2014 tot heden op te vragen bij de behandelende sector, dan wel deze zelf aan de deskundige ter beschikking te stellen.

Rekening houdend met het voorgaande zullen na te melden vragen worden gesteld.

Omdat de uitkomst van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek de basis vormt voor het arbeidsgeneeskundig onderzoek, zal de rechtbank na uitvoering van het onderzoek door Timmerhuis partijen eerst in de gelegenheid stellen een conclusie na deskundigenbericht uit te brengen. Zo nodig zal de rechtbank op dan gerezen geschilpunten beslissen. Pas daarna kan de arbeidsdeskundige aan het werk gaan. Om die reden zal in het tussenvonnis na deskundigenonderzoek van de verzekeringsgeneeskundige de rechtbank de arbeidsdeskundige benoemen. Dit biedt de partijen de mogelijkheid om mede aan de hand van de uitkomst van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek de vraagstelling aan de arbeidsdeskundige zo nodig aan te vullen. Over de persoon van de arbeidsdeskundige zijn partijen het eens. Daarom zal te zijner tijd de heer J. Kijvekamp van Human Ability B.V., zo hij in staat en bereid is, als arbeidsdeskundige worden benoemd. Over de door [eiser] voorgestelde vraagstelling merkt de rechtbank op dat ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de taakverschuivingsclausule, zodat de werkzaamheden die [eiser] voorafgaand aan het ongeval in eigen bedrijf verrichtte niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het gaat met name om de niet-uitvoerende werkzaamheden die [eiser] feitelijk na het ongeval in het eigen bedrijf heeft verricht. Het feit dat het bedrijf inmiddels niet meer bestaat, brengt mee dat de bepaling van de arbeidsongeschiktheid een theoretische vaststelling inhoudt gerelateerd aan de destijds feitelijk verrichte niet-uitvoerende werkzaamheden. Ook hier zal niet alleen de datum van 24 maart 2014 in het onderzoek worden betrokken, maar tevens de mate van arbeidsondergeschiktheid per heden.

Voorts is van belang om te benadrukken dat het enkel kan gaan om het bepalen van de arbeidsongeschiktheid tussen een bandbreedte van 0 tot 25%, omdat het percentage arbeidsongeschiktheid van 75% overigens niet ter discussie staat.

Wat betreft de kosten van de deskundigenrapporten zal Achmea worden belast met het betalen van het voorschot.

De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundigen. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De rechtbank

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

Uitgaande van 24 maart 2014:

Wilt u bij uw onderzoek de beschikbare rapportages en gegevens uit de behandelende sector betrekken die informatie over de situatie per 24 maart 2014 verschaffen. Voor zover niet aanwezig, dient u deze op te (laten) vragen.

1. Welke afwijkingen vindt u bij betrokkene?

2. Welke beperkingen zijn op basis van deze afwijkingen aan te nemen?

Wilt u dit vastleggen in een belastbaarheidsprofiel of FML.

Uitgaande van datum onderzoek:

Wilt u bij uw onderzoek de beschikbare rapportages en gegevens uit de behandelende sector betrekken die informatie over de situatie per datum onderzoek verschaffen. Voor zover niet aanwezig, dient u deze op te (laten) vragen.

1. Welke afwijkingen vindt u bij betrokkene op basis van anamnese en lichamelijk onderzoek?

2. Welke beperkingen zijn op basis van deze afwijkingen aan te nemen?

Wilt u dit vastleggen in een belastbaarheidsprofiel of FML.

benoemt tot deskundige:

Mevrouw M.M.F. Timmerhuis van MD.avis,

Verzekeringsarts,

Officiersvliet 12-14

3331 KM Zwijndrecht

Tel. 078 68 151 73

e-mail: info@timmerhuismedischadvies.nl

het voorschot

stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het door de deskundigen begrote bedrag van € 5.445,00 inclusief btw,

bepaalt dat Achmea het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

draagt de griffier op om de deskundigen onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

het onderzoek

bepaalt dat [eiser] zijn procesdossier in afschrift aan de deskundigen dient te doen toekomen,

bepaalt dat de deskundigen het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundigen in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,

wijst de deskundigen er op dat:

bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundigen dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundigen toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundigen ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,

het schriftelijk rapport

draagt de deskundigen op om uiterlijk zes maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,

wijst de deskundigen er op dat:

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundigen nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundigen geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,

overige bepalingen

bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 3 oktober 2018,

draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:

verklaart de beslissing over het voorschot uitvoerbaar bij voorraad,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.

St/PB

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] dreef sedert 1995 tezamen met zijn vader een vennootschap onder firma op het gebied van grondwerken en grondverzet.

[eiser] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering onder polisnummer [polisnummer] afgesloten bij Interpolis, een handelsnaam van Achmea. Het verzekerd beroep is “machinist grondwerken”. De verzekering is ingegaan op 19 mei 1997. Op deze verzekering zijn de Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 59-6 (productie 2 van [eiser]) van toepassing. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 4. BEGRIP ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of

ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de

verzekerde beperkt is in zijn functioneren.

Onverminderd het hiervoor bepaalde is arbeidsongeschiktheid aanwezig indien de

verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van

werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep of andere

werkzaamheden die, rekening houdende met taakaanpassingen en/of

taakverschuivingen, dan wel aanpassingen van werkomstandigheden binnen het

eigen bedrijf of beroep, in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden.”

Op 18 september 1997 is [eiser] een ernstig motorongeval overkomen met als gevolg een volledig functioneel verlies van de linker arm met veel pijn aan de linker arm.

Op 22 september 1997 heeft [eiser] het ongeval van 18 september 1997 bij Achmea gemeld. In de periode van 19 september 1997 tot 3 mei 2000 heeft Achmea aan [eiser] een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid verstrekt.

Op 1 mei 2000 is naar aanleiding van een bezoek op 4 maart 2000 een arbeidsdeskundig rapport (productie 5 van Achmea) opgesteld. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“ Bedrijfssituatie/gezinsomstandigheden.

(…) Verzekerde werkt in maatschap [moet zijn: VOF, rechtbank] met vader in een grondverzet bedrijf. Men heeft twee vaste mensen in dienst naast Verz. en zijn vader. Ten tijde van het ongeluk wilde men juist verder uitbreiden. Men had al een man aangenomen (huidige tweede man), en er zou een machine bijgekocht gaan worden. Door ongeluk van de man is dit niet gebeurd.

(…)

Verz. Heeft de M.t.s. gevolgd, richting grond weg en waterbouw. Is enig kind, en is zijn hele leven geïnteresseerd in het bedrijf van zijn vader. Zou graag uitbreiden, kan voldoende werk krijgen, er is echter niet aan goed, of geschoold personeel te komen, waardoor uitbreiding niet of nagenoeg niet mogelijk Is.

Verzekerde werkte volledige we[r]kdagen als machinist op de kraan, en hiernaast werden nog klein onderhoud/reparaties/olie verversen in eigen bedrijf gedaan.

Hiervoor heeft men op het adres van de vader een grote loods met wasplaats Hier heeft men ook het beheer en administratie.

(…)

Beperkingen

De man heeft in feite een volledig functioneel verlies van de rechterarm.

Mate van arbeidsongeschiktheid

De man is door zijn eenarmigheid niet instaat, om met een kraan te rijden, daar hierbij beiden armen intensief gebruikt moeten worden, m.n. voor de bediening van de laad en losbak. Onderzocht zal moeten worden, of er mogelijkheden zijn, om op een kraan aanpassingen te maken, zodat de man met een arm, en beide voeten in staat is de kraan te bedienen. De man zal zich in de komende periode nader informeren naar de mogelijkheden.

De man geeft aan, dat hij per week zeker 65 uur werkzaam was. Op zaterdag werd nog vaak kraanwerk verricht, en s’avonds en in het weekend werden administratie en beheer gedaan.

Gemiddeld draaide hij 45 tot 48 uur met de kraan, dit volgens eigen opgave.

E.e.a. wil zeggen, dat de man 70 a75% met de kraan werkte, en 25 a 30% overige werkzaamheden verrichte, zoals beheer administratie ,calculaties ,overleg opdrachtgevers enz. Bij deze werkzaamheden heeft de man ook zeker achterstand in tempo, maar kan dit compenseren, doordat hij geen kraanwerk meer verricht. Hierdoor behoeft m.i hier ook geen verlies voor aangenomen te worden.

Het verlies voor de man is dan ook zoals boven aangegeven +/- 75%

(…)

Advies/conclusie

Gezien de huidige bevindingen is de man voor maximaal 25% Arbeidsgeschikt te beschouwen, zoals boven aangegeven. Met de man besproken, dat als hij niet akkoord kan gaan met de afschatting, ondergetekende hem hernieuwd zal bezoeken, om e.e.a. te bespreken. (…)”

Bij brief van 3 mei 2000 (productie 6 van Achmea) heeft Achmea aan [eiser] medegedeeld dat op basis van het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 1 mei 2000 het uitkeringspercentage wegens arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op 75%. Dit is als volgt toegelicht:

“(…) De arbeidsdeskundige onderzocht wat uw werkzaamheden inhouden en welke taken u niet meer kunt uitoefenen. Daarnaast is ook rekening gehouden met taakaanpassingen en/of taakverschuivingen, of aanpassingen van werkomstandigheden binnen uw eigen beroep of bedrijf. (…)”

Het arbeidsdeskundig rapport van 10 oktober 2001 (productie 7 van Achmea) vermeldt dat de minimale achterstand van [eiser] ten opzichte van zijn verzekerd beroep en de mogelijkheden in het huidige bedrijf 75% arbeidsongeschiktheid is. Binnen het eigen bedrijf kon maximaal 25% aan vervangende werkzaamheden voor [eiser] beoordeeld worden. Achmea deelt aan [eiser] per brief van 23 oktober 2001 mee dat zij uitgaat van onveranderd 75% arbeidsongeschiktheid.

In de jaren 2003, 2004 en 2006 is Achmea op advies van de arbeidsdeskundige steeds uitgegaan van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 75% en heeft [eiser] dit percentage steeds bij brief laten weten.

De vader van [eiser] is eind 2007 overleden.

Bij brief van 4 mei 2012 (productie 15 van Achmea) vraagt Achmea aan [eiser] een formulier in te vullen met vragen of wijzigingen zijn opgetreden in de medische toestand, in het bedrijf/beroep en of hij ander werk als zelfstandig ondernemer of in loondienst doet. [eiser] heeft alle vragen op 5 mei 2012 ontkennend beantwoord (productie16 van Achmea).

Na mei 2012 heeft [eiser] op enig moment zodanige pijnklachten gekregen dat hij in de periode van 19 juli 2012 tot 23 maart 2014 een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen van 100%.

Uit de arbeidsdeskundige rapportage d.d. 1 december 2013 (productie 7 van [eiser]) blijkt dat tussen de arbeidsdeskundige en [eiser] uitvoerig van gedachte is gewisseld over de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het verleden en dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij volledig arbeidsongeschikt is in het beroep van machinist grondwerken. [eiser] verricht inmiddels functies buiten het eigen bedrijf, zoals gemeenteraadslid, bestuur judo club en volgt een cursus wiskunde. Bij de vraag “Is er uit arbeidsdeskundig oogpunt blijvende arbeidsongeschiktheid te verwachten?” is als antwoord vermeld: “Minimaal 75% zoals eerder aangenomen, en als de huidige toegenomen pijnklachten van de man gehonoreerd kunnen/mogen worden en of als de beroepsomschrijving van de polis zo eng uitgelegd mag/moet worden als de man nu verwacht, is er sprake van volledige of nagenoeg volledige a.o. Beeindigd de man door de toegenomen klachten zijn huidige activiteiten, zal m.i. zeker sprake zijn van volledige a.o. door toename klachten.”

Bij brief van 16 april 2014 bericht Achmea aan [eiser] dat na 23 maart 2014 de uitkering wordt teruggebracht naar 75%. Als reden is vermeld: “Wij zijn van mening dat als u hobbymatige werkzaamheden (gemeenteraadslid, bestuur judo club, enz) kunt verrichten u ook de niet uitvoerende taken van uw verzekerde beroep zou kunnen uitvoeren. Het gaat hierbij om de administratie, calculatie en overleg met opdrachtgevers. Dit omvatte 25% van uw werkzaamheden.”

Op 27 november 2014 vindt een e-mailwisseling (producties 8 en 9 van [eiser]) plaats tussen de belangenbehartiger van [eiser] en Achmea waaruit blijkt dat [eiser] zich misleid voelt wat betreft de uitleg van het verzekerd beroep van kraanmachinist.

Bij brief van 5 maart 2015 (productie 5 van [eiser]) heeft de raadsvrouwe van [eiser] aan Achmea kenbaar gemaakt dat [eiser] het niet eens is met de verlaging per 23 maart 2014 van het uitkeringspercentage van 100 naar 75% en zich het recht voorbehouden over de periode vóór 2012 aanspraak te maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100%.

[eiser] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht zal verklaren:

A 1. dat eiser met ingang van 1 januari 2008 dan wel een latere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, voor 100%, arbeidsongeschikt is en dat gedaagde hem vanaf die datum een uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid dient te betalen,

2. dat gedaagde de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de achterstallige uitkeringen, met ingang van de eerste dag van de maand volgende op de maand waarop de uitkering betrekking heeft, te beginnen op subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans uiterlijk per datum sommatie, althans uiterlijk per datum dagvaarding,

3. dat gedaagde aan eiser met ingang van 3 mei 2000 althans 1 januari 2008, dan wel met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, 100% premievrijstelling dient te verlenen en de nadien onverschuldigd betaalde premies aan eiser dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2008, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans de dag van betaling door eiser, althans de datum der sommatie, althans de datum der dagvaarding.

B gedaagde zal veroordelen om aan eiser te betalen een bedrag van € 14.476,72, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag terzake buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding, subsidiair gedaagde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform BIK ad € 1.5 25,-, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Achmea in de werkelijke kosten

van het geding, subsidiair in de te liquideren proceskosten.

[eiser] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het navolgende ten grondslag.

Na het overlijden van zijn vader eind 2007 was het definitief onmogelijk als machinist grondwerken nog enig inkomen te verwerven. Met een beroep op de jurisprudentie waarin is geoordeeld dat werkzaamheden zo essentieel kunnen zijn voor de beroepsuitoefening dat de beroepsuitoefening feitelijk onmogelijk is geworden, had hij met ingang van 1 januari 2008 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100% moeten ontvangen. Als machinist grondwerken was hij 100% arbeidsongeschikt.

Het standpunt van Achmea dat [eiser] nog niet-uitvoerende werkzaamheden kon verrichten, miskent de inhoud van het begrip “arbeidsongeschiktheid” zoals het in de jurisprudentie wordt uitgelegd.

Door de bestaande jurisprudentie niet toe te passen maakt Achmea misbruik van recht.

De zaak is voor Achmea een testcase. Dit brengt mee dat Achmea gehouden is de werkelijke kosten van het geding te betalen. Het gaat niet aan dat Achmea ten koste en op kosten van [eiser] de onduidelijkheid van haar eigen polisvoorwaarden juridisch laat beoordelen.

Achmea concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van [eiser] afwijst, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

Primair voert Achmea aan dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard. Op of omstreeks 3 mei 2000 is [eiser] op de hoogte dat de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 75%. Pas bij het arbeidsdeskundig onderzoek vastgelegd in het rapport van 1 december 2013 protesteert [eiser] tegen deze vaststelling. Op dat moment is de vordering, mede op grond van artikel 7:942 lid 1 BW, reeds ruimschoots verjaard.

Subsidiair voert Achmea aan dat bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid het gaat om de concrete feitelijke werkzaamheden. Gedurende tien jaar heeft [eiser] voor het uitvoerende werk personeel ingehuurd voor de kranen, zodat het kraanwerk voor [eiser] niet essentieel is voor de beroepsuitoefening. Zelf verrichtte [eiser] 17 uur per week overige werkzaamheden. Met een beroep op artikel 4 van de verzekeringsovereenkomst moet het [eiser] duidelijk zijn geweest bij het aangaan van de overeenkomst dat bij de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling rekening wordt gehouden met werkzaamheden verbonden aan op het polisblad vermelde beroep of andere werkzaamheden die, rekening houdende met taakaanpassingen en/of taakverschuivingen, dan wel aanpassingen van werkomstandigheden binnen het eigen bedrijf of beroep, in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden. Achmea betwist dat in dezen sprake is van een testcase. Achmea betwist dat grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, omdat [eiser] een rechtsbijstandverzekering heeft, waarmee deze kosten gedekt zijn.

De zaak betreft een beroep op een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Voorts heeft [eiser] ter zitting als grondslag aangevoerd dat hij door toedoen van Achmea is misleid over de betekenis van de polisvoorwaarden en dat hem ten onrechte een 100% uitkering is onthouden. De misleiding zit hem volgens [eiser] in het feit dat Achmea op basis van de arbeidsdeskundige rapportages in weerwil van de jurisprudentie over arbeidsongeschiktheid1.met een beroep op de tweede alinea van artikel 4, de zogenoemde taakverschuivingsclausule, aanvoert dat [eiser] nog niet-uitvoerende werkzaamheden kon verrichten, en dat daarom het arbeidsongeschiktheidspercentage op 75% wordt vastgesteld, terwijl hij voor 100% arbeidsongeschikt was en is voor het verzekerd beroep van machinist grondwerken.

[eiser] preciseert dit aldus. Toen [eiser] in april 1997 in privé de arbeidsongeschiktheidsverzekering afsloot, werkte eiser feitelijk fulltime als machinist grondwerken op de graafmachine. Administratie en andere, niet-uitvoerende werkzaamheden waren in verhouding minimaal, aldus [eiser]. Daarom mocht hij bij het afsluiten van de verzekering erop vertrouwen dat hij voor 100% arbeidsongeschikt zou worden aangemerkt als hij zijn werk op de graafmachine om medische redenen niet meer zou kunnen uitvoeren. Het besturen/bedienen van een graafmachine is immers dermate essentieel voor de uitoefening van het verzekerde beroep dat die beroepsuitoefening feitelijk onmogelijk is geworden.

Achmea heeft als meest verstrekkende verweer een beroep op verjaring gedaan. Omdat dit verweer niet slaagt over de gehele periode dat [eiser] uitkeringen en premiekorting vordert en dus hoe dan ook een inhoudelijke beoordeling dient plaats te vinden, zal hierop zo nodig later worden teruggekomen.

De kern van het geschil betreft de vraag of [eiser] met door het ongeval veroorzaakte beperkingen in zijn functioneren, die hebben geleid tot uitval in een (groot) deel van zijn werkzaamheden in het verzekerd beroep, toch als volledige arbeidsongeschikt in de zin van de polis moet worden aangemerkt. Het gaat daarbij onder meer om de uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in het licht van de zogenoemde taakverschuivingsclausule van artikel 4, tweede alinea, van de polisvoorwaarden in de concrete situatie van [eiser]. Volgens vaste jurisprudentie kan deze vraag niet alleen worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg, maar komt het hierbij aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voor de beoordeling zijn de volgende stukken van belang: de polisbladen, de voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 59-6 en de arbeidsdeskundige rapportages met de daarbij behorende correspondentie waaruit blijkt van de toepassing door Achmea van de taakverschuivingsclausule. Het ingevulde aanvraagformulier van Interpolis van de per 19 mei 1997 ingaande arbeidsongeschiktheidsverzekering is niet meer beschikbaar. Er zijn dus geen schriftelijke gegevens over de werkzaamheden zoals [eiser] die feitelijk verrichtte ten tijde van het aangaan van de verzekering.

Op grond van artikel 4 is van arbeidsongeschiktheid sprake, als verzekerde ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan zijn op het polisblad vermelde beroep, in dit geval “machinist grondwerken”. Dit brengt mee dat op grond van (arbeidsdeskundig) onderzoek vastgesteld moet worden uit welke werkzaamheden het beroep van verzekerde concreet bestaat. Uit de arbeidsdeskundige rapportage van 1 mei 2000 blijkt dat de bedrijfssituatie in 2000 aldus was dat [eiser] samen met zijn vader in VOF-verband het grondverzetbedrijf uitoefende met twee mensen in vaste dienst. Hieruit blijkt ook welke werkzaamheden voor [eiser] aan het beroep van machinist grondwerken zijn verbonden. [eiser] werkte volgens eigen opgave voorafgaand aan het ongeval wekelijks 65 uur. Daarvan bestond 45 tot 48 uur uit kraanwerk inclusief klein onderhoud en reparaties, terwijl in de resterende tijd (20 tot 17 uur) administratie en beheer werden uitgevoerd. Dit komt neer op 70 - 75% uitvoerende (kraan)werkzaamheden, waarvoor hij door zijn éénarmigheid 100% arbeidsongeschikt was, en 25 - 30% overige werkzaamheden waarvoor [eiser] als arbeidsgeschikt werd beoordeeld. Met de kanttekening dat geoordeeld werd dat het voor [eiser] mogelijk was om de achterstand in tempo bij de overige werkzaamheden te compenseren, omdat hij niet langer kraanwerkzaamheden kon uitvoeren. Op basis van deze uitgangspunten is het arbeidsongeschiktheidspercentage door Achmea op 75% vastgesteld. Gelet op het voorgaande is de vaststelling van het percentage arbeidsongeschiktheid gebaseerd op de feitelijke verdeling in werkzaamheden voorafgaand aan het ongeval zoals door [eiser] zelf opgegeven. Binnen het bedrijf heeft enige taakverschuiving plaatsgevonden en heeft [eiser] zich bezig gehouden met niet-uitvoerende werkzaamheden als administratie, opstellen van offertes en dergelijke meer. Aanvankelijk is jaarlijks het arbeidsdeskundig onderzoek herhaald en aan [eiser] per brief bericht dat het arbeidsongeschiktheidspercentage werd vastgesteld op 75%. Jansen heeft naar aanleiding van deze brieven geen bezwaren kenbaar gemaakt.

De uitleg van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis zoals Achmea die heeft gehanteerd, is juist. De reden hiervoor is de volgende. In 1997 werd het bedrijf in VOF verband gedreven met meerdere personen. Omdat de werkzaamheden van [eiser] feitelijk gesplitst konden worden in 75% uitvoerende kraanwerkzaamheden die door een andere persoon binnen het bedrijf konden worden opgevangen, was [eiser] in staat zijn aandeel in de niet-uitvoerende taken te verrichten. Op grond van de taakverdelingsclausule mocht dit van [eiser] worden verwacht. Dat dit aandeel op 25% van zijn werkzaamheden kan worden gesteld, is niet in geschil. Dit leidt tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 75%. De jurisprudentie waarop [eiser] zich beroept, ziet met name op werkzaamheden die in een solopraktijk worden verricht of aan de orde zijn bij een zelfstandige beroepsuitoefening als zzp-er. In die situaties kan zonder de uitvoerende taken in feite het beroep niet meer uitgeoefend worden dan wel zijn de niet-uitvoerende taken alleen zinvol als ook de uitvoerende werkzaamheden kunnen worden verricht. Omdat van een daarmee vergelijkbare situatie bij [eiser] geen sprake is, kan een beroep op deze jurisprudentie [eiser] niet baten. Het stond Achmea vrij om de werkzaamheden van [eiser] in deeltaken op te splitsen. Op basis van de taakverschuivingsclausule mocht van [eiser] worden verwacht dat hij de niet-uitvoerende (administratieve) werkzaamheden op zich zou nemen.

In de jaren tot aan het overlijden van de vader van [eiser] eind 2007 zijn de resultaten van het grondverzetbedrijf achteruitgegaan en heeft het bedrijf in 2006 nog maar één medewerker in dienst. [eiser] stelt dat hij na het overlijden van zijn vader daarom met ingang van 1 januari 2008 recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100%.

Achmea heeft met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 11 oktober 20022.daartegen aangevoerd dat het bij de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling om zuiver medische arbeidsongeschiktheid gaat en dat een bedrijfsbeëindiging voor de mate van arbeidsongeschiktheid dan niet relevant is.

De polisvoorwaarde inzake arbeidsongeschiktheid bepaalt dat “van arbeidsongeschiktheid (…) uitsluitend sprake [is] indien er in relatie tot ziekte of

ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de

verzekerde beperkt is in zijn functioneren.” Het niet meer beschikbaar zijn van de werkzaamheden door beëindiging van het grondverzetbedrijf kan dus niet leiden tot een toename van de arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Gesteld noch gebleken is dat tot 19 juli 2012 bij [eiser] sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid door een objectief medisch vast te stellen stoornis in verband met ziekte of ongeval.

De stelling van [eiser] dat hij door toedoen van Achmea is misleid over de betekenis van de polisvoorwaarden is niet komen vast te staan. Achmea heeft het standpunt kunnen innemen dat ook al is sprake van volledige arbeidsongeschiktheid bij de uitvoerende werkzaamheden als kraanmachinist in de concrete situatie van [eiser] ingevolge de taakverschuivingsclausule voor de niet-uitvoerende werkzaamheden arbeidsgeschiktheid mocht worden aangenomen.

Een nadere beoordeling van het verjaringsverweer van Achmea kan achterwege blijven, omdat het niet kan leiden tot een andere beslissing.

De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] met ingang van 1 januari 2008 tot 19 juli 2012 voor 100% arbeidsongeschikt is geweest, zal bij eindvonnis worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat Achmea met ingang van 3 mei 2000 aan [eiser] 100% premievrijstelling tot 19 juli 2012 dient te verlenen, zal dan eveneens worden afgewezen. Hierop kan slechts aanspraak worden gemaakt bij 100% arbeidsongeschiktheid.

In de periode van 19 juli 2012 tot 23 maart 2014 heeft [eiser] in verband met toegenomen pijnklachten een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100% ontvangen. Achmea heeft erkend dat zij op onjuiste gronden bij brief van 16 april 2014 de uitkering na 23 maart 2014 heeft teruggebracht naar 75%. In de polisvoorwaarden is omschreven dat het enkel kan gaan om taakverschuivingen of taakaanpassingen binnen het eigen bedrijf of beroep. Achmea heeft zich gebaseerd op activiteiten van [eiser] die daarbuiten liggen. Bovendien heeft Achmea zonder nader onderzoek de arbeidsgeschiktheid op 25% gesteld, zodat niet inzichtelijk is waarop dit percentage is gebaseerd. Daarom zal eerst verzekeringsgeneeskundig onderzoek moeten plaatsvinden en daarna een arbeidsdeskundig onderzoek. Aan partijen zal de gelegenheid worden gegeven om zich uit te laten over de te benoemen deskundigen teneinde binnen de bandbreedte van 0 tot 25% de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] te bepalen.

De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een - zo mogelijk eenparig - voorstel te doen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen, alsmede zich uit te laten omtrent de kosten van het deskundigenonderzoek.

Aangezien het komt tot vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en de daarmee samenhangende uitkering, is artikel 12 van de polisvoorwaarden relevant. Daarin is bepaald:“Zolang de verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door Interpolis [handelsnaam van Achmea, rechtbank] aan de hand van gegevens van door Interpolis aan te wijzen medische en andere deskundigen.

Van deze vaststelling zal telkens ten spoedigste na ontvangst daarvan aan de verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien de verzekeringnemer niet binnen één jaar zijn bezwaren heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van Interpolis te aanvaarden.” In het kader van zijn taken krachtens Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt. Zo ja, dan is de rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in Richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming3..Als een beding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, is de rechtbank verplicht dit beding bij de verdere beoordeling van het geschil buiten toepassing te laten4.. Het beding lijkt een oneerlijk beding, nu het op het eerste gezicht het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de verzekeringnemer aanzienlijk verstoort.Voor de vraag of de tussen [eiser] en Achmea gesloten verzekeringsovereenkomst binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt, is onder meer van belang of [eiser] dient te worden aangemerkt als een consument in de zin van de Richtlijn.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten omtrent de vraag of de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt en of artikel 12 van de polisvoorwaarden aangemerkt dient te worden als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn.Ook hiervoor wordt de zaak naar de rol verwezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 oktober 2017 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 5.12, 5.13 en 5.15, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.

St/PB