HR, 11-10-2002, nr. C01/068HR

Rolnr.: C01/068

Zitting: 21 juni 2002 (bij vervroeging)(1)

Conclusie mr J. Spier

inzake:

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.

(hierna: Aegon)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In deze procedure heeft de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1 van haar vonnis van 4 maart 1998 de navolgende feiten vastgesteld. Ook het Hof is in zijn bestreden arrest van die feiten uitgegaan (rov. 1). Ik heb hierna voorts een aantal aanvullende feiten dat tussen partijen in confesso is vermeld onder verwijzing naar de vindplaatsen in de stukken.

1.2.1 Met ingang van 28 juli 1977 heeft [verweerder] met Aegon-Ennia een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor zowel rubriek A (de eerste 365 dagen(2) na het intreden van de arbeidsongeschiktheid) als rubriek B (de daaropvolgende jaren). Op 1 november 1993 is deze overeenkomst gewijzigd. Als verzekeraar treedt sedertdien Aegon op.

1.2.2 Op het gewijzigde polisblad van 1 november 1993 staat als beroep van [verweerder] vermeld: "autospuiter".(3) [Verweerder] heeft steeds als zelfstandig ondernemer een autospuitbedrijf (eenmanszaak) gedreven.

1.3.1 Op de (gewijzigde) verzekeringsovereenkomst zijn sedert 2 november 1993 van toepassing de "Basisvoorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering voor inkomensverlies nr. 1164" (hierna: de basisvoorwaarden) en de "Aanvullende voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering nr. 1154" (hierna: de aanvullende voorwaarden).(4) De hier relevante bepalingen van deze voorwaarden luiden als volgt.

1.3.2 Basisvoorwaarden:

1. Arbeidsongeschiktheid

1.1 Gedurende de eerste 365 dagen is sprake van arbeidsongeschiktheid als de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte of ongeval voor ten minste 25% niet in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd.

1.2 Na 365 dagen is sprake van arbeidsongeschiktheid als de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte of ongeval voor ten minste 25% niet in staat is tot het verichten van werkzaamheden, die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die, gelet op zijn opleiding en vroegere bekwaamheden, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. (...)

2.2 Einde van de uitkering

De uitkering eindigt:

(a) op de dag waarop de verzekerde niet meer arbeidsongeschikt is;

(b) op de laatste dag van de maand waarin de verzekerde is overleden;

(c) op de einddatum van de verzekering.

2.3 Recht op uitkering na tussentijdse beëindiging van deze verzekering.

Als deze verzekering tussentijds wordt beëindigd, behoudt u het recht op een reeds ingegane uitkering wegens arbeidsongeschiktheid na 365 dagen, als bedoeld onder 1.2. (...)

1.3.3 Aanvullende voorwaarden:

5. Verval van rechten

5.1 Als u niet binnen 1 jaar na onze definitieve schriftelijke beslissing over een verzoek tot uitkering, tegen deze beslissing bezwaar heeft gemaakt, vervalt uw recht op uitkering; (...).

8. Plichten bij wijziging van het risico

8.1 U en de verzekerde zijn verplicht ons terstond mee te delen, wanneer de verzekerde zijn in de polis vermelde beroep wijzigt of de daaraan verbonden bezigheden veranderen. (...)

8.2 Verder zijn u en de verzekerde verplicht ons terstond mee te delen wanneer:

8.2.1 de verzekerde volledig of gedeeltelijk heeft opgehouden een beroep uit te oefenen om een andere reden dan arbeidsongeschiktheid;

8.2.2 de verzekerde voor langer dan twee maanden naar het buitenland vertrekt;

8.2.3 de verzekerde, nadat deze verzekering is ingegaan, verplicht verzekerd wordt volgens de Ziektewet en de W.A.O. (...).

8.3 In al deze gevallen hebben wij ook het recht andere voorwaarden te stellen, bijvoorbeeld een hogere premie of een lager verzekerd bedrag, of de verzekering onmiddellijk te beëindigen.

1.4 Bij brief van 5 november 1993 heeft de tussenpersoon van [verweerder] aan Aegon bericht dat [verweerder] sedert 4 november 1993 arbeidsongeschikt is als gevolg van overspannenheid. Na een wachttijd (eigen risico) van 30 dagen heeft Aegon van 4 december 1993 tot en met 2 februari 1994 aan [verweerder] uitkeringen verstrekt op basis van 100% arbeidsongeschiktheid.

1.5 Bij vonnis van 3 februari 1994 heeft de Rechtbank te Zutphen [verweerder] in staat van faillissement verklaard. Aegon heeft hierop bij brief van 10 maart 1994 aan [verweerder] meegedeeld dat de uitkering onder de verzekering op grond van art. 250 K wordt stopgezet omdat [verweerder] per datum faillissement geen verzekerbaar belang meer heeft.(5)

1.6 De curator heeft hiertegen bezwaar gemaakt.(6) Naar aanleiding hiervan heeft Aegon de curator bij brief van 25 maart 1994 bericht dat zij weliswaar ten onrechte een beroep heeft gedaan op art. 250 K, maar dat dit onverlet laat dat zij gerechtigd is ingeval van faillissement de verzekering en eventuele uitkeringen te beëindigen aangezien de verzekerde die in staat van faillissement is komen te verkeren, heeft opgehouden een beroep uit te oefenen. Omdat dit uitzondering lijdt indien het faillissement aantoonbaar het rechtstreekse gevolg is van de arbeidsongeschiktheid heeft Aegon de curator verzocht haar de financiële bedrijfsgegevens van [verweerder] ter hand te stellen.(7)

1.7 Aan de hand van de hierop door de curator verstrekte gegevens heeft een door Aegon ingeschakelde deskundige een rapport opgesteld over de financiële situatie van het bedrijf van [verweerder] over de jaren 1989-1992. Bij brief van 28 april 1994 heeft Aegon de curator vervolgens bericht dat uit deze analyse is gebleken dat het faillissement geen gevolg is van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], hetgeen betekent dat er met ingang van 3 februari 1994 geen recht op uitkering meer bestaat en dat de polis wordt geroyeerd.(8)

1.8 De curator kon zich met deze beslissing niet verenigen en heeft zich gewend tot de Ombudsman Schadeverzekeringen (hierna: de Ombudsman) om een advies.(9) Het advies van de Ombudsman van 9 maart 1995 aan Aegon was om "de verzekering (vooralsnog) te continueren".(10) Naar het oordeel van de Ombudsman dient de vraag of [verweerder] door het faillissement is opgehouden het in de polis vermelde beroep uit te oefenen ontkennend te worden beantwoord. Volgens de Ombudsman kan immers in redelijkheid niet worden gesteld dat [verweerder] - ware hij niet arbeidsongeschikt door ziekte of ongeval - "niet meer wil of kan werken als autospuiter c.q. als ondernemer met dat vak".

1.9 Bij brief van 24 april 1995 heeft Aegon de curator meegedeeld dat zij heeft besloten het advies van de Ombudsman niet op te volgen.(11)

1.10 Op 7 september 1995 is het faillissement van [verweerder] opgeheven.(12)

1.11 De advocaat van [verweerder] heeft Aegon bij brief van 2 oktober 1996 gesommeerd tot betaling van de uitkering over te gaan.(13)

2. Procesverloop

2.1 [Verweerder] heeft Aegon op 22 november 1996 gedagvaard voor de Rechtbank te 's Gravenhage. Mede onder verwijzing naar het advies van de Ombudsman heeft hij kort gezegd gevorderd (a) te verklaren voor recht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering nog bestaat en dat zijn bestaande arbeidsongeschikt onder de dekking valt en (b) Aegon te veroordelen de hem toekomende uitkeringen te voldoen.

2.2 Aegon heeft de vordering bestreden. Zij betwist dat zij tot uitkering onder de verzekering is gehouden.

2.3 Primair volhardt zij bij haar reeds buiten rechte ingenomen standpunt dat met het faillissement het recht op uitkering is geëindigd en dat de verzekering is beëindigd. Samengevat weergegeven heeft zij dit verweer als volgt nader onderbouwd:

(a) De onderhavige verzekering wordt door Aegon - evenals haar branchegenoten - alleen gesloten met zelfstandige ondernemers of beroepsbeoefenaren. Onder het verzekerde beroep (het op het polisblad vermelde beroep) dient dan ook niet te worden verstaan het uitoefenen van dat beroep in het algemeen, maar het als zelfstandig ondernemer uitoefenen van dat beroep. In het onderhavige geval is het verzekerde beroep derhalve zelfstandig meewerkend ondernemer van een autospuitbedrijf. Daarmee biedt de verzekering slechts dekking voor inkomensverlies indien en (gedurende de eerste 365 dagen) zolang [verweerder] uitsluitend als gevolg van een zuivere medische oorzaak niet meer in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden die normaliter zijn verbonden aan het als zelfstandig ondernemer uitoefenen van het beroep van autospuiter. Aegon heeft daarbij opgemerkt dat deze beperking reeds blijkt uit de door [verweerder] ingevulde aanvraagformulieren en de polisvoorwaarden. Het gaat hier bovendien om een algemeen gebruikelijke karaktertrek van dit type verzekeringen. Mede omdat hij steeds terzijde is gestaan door een professionele assurantieadviseur moet [verweerder] geacht worden het voorgaande van meet af aan volledig te hebben begrepen. In elk geval mocht Aegon daarop vertrouwen (CvA onder 7.3-7.7 en 11.2-11.3; CvD onder 6.1-6.6).

(b) Het voorgaande brengt volgens Aegon in de eerste plaats mee dat met het faillissement [verweerders] recht op uitkering op grond van art. 1.1 j° art. 2.2 van de basisvoorwaarden "automatisch" is geëindigd. Het faillissement van het bedrijf waarin een arbeidsongeschikte verzekerde als zelfstandig ondernemer zijn op het polisblad vermelde beroep uitoefende, brengt immers eo ipso met zich mee dat de verzekerde het verzekerde beroep feitelijk en juridisch niet meer kan uitoefenen, zodat de verhindering om de normaliter aan dit beroep verbonden werkzaamheden te verrichten niet langer uitsluitend het rechtstreekse gevolg is van ziekte of ongeval. Door het aan het ingetreden faillissement inherente verlies van zijn beschikkingsbevoegdheid en van het beheer over zijn bedrijf, respectievelijk de liquidatie daarvan, was [verweerder] derhalve vanaf 3 februari 1994 niet langer arbeidsongeschikt in de zin van art. 1.1 van de basisvoorwaarden. Aegon wijst er daarbij op dat dit ook spoort met de in het "gewone privaatrecht" gehanteerde leer inzake de "onderbrekende causaliteit" of "überholende Kausalität", zoals onder meer bevestigd in HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 (CvA onder 11.1-11.6; CvD onder 2.1 en 6.6).

(c) Naast de automatische beëindiging van de uitkering was Aegon ingevolge het faillissement bovendien bevoegd op grond van de artikelen 8.1, 8.2.1 en 8.3 van de Aanvullende Voorwaarden de verzekering per datum faillissement te beëindigen. Met en door het faillissement kón [verweerder] - de arbeidsongeschiktheid weggedacht - het verzekerde beroep immers niet langer als zelfstandige ongewijzigd uitoefenen. Een nieuwe onderneming kon en mocht hij als gefailleerde niet opstar-ten, nog daargelaten dat dit niet dezelfde onderneming zou zijn als die op basis waarvan Aegon destijds het risico heeft aanvaard. Het aanvaarden van een loondienstverhouding levert per definitie een wezenlijke wijziging op van het verzekerde (zelfstandige) beroep. Bovendien levert het faillissement van een eenmanszaak - de arbeidsongeschiktheid wederom weggedacht - onvermijdelijk het "volledig of gedeeltelijk ophouden van het verzekerde beroep" op, aldus Aegon (CvA onder 12.1-12.5; CvD onder 2.2 en 6.6).

2.4 Subsidiair heeft Aegon voor het eerst een beroep gedaan op een aantal bijzondere verval- en beëindigingsgronden in de polisvoorwaarden.

2.5 Van deze verweren is in cassatie uitsluitend nog van belang het verweer dat het recht van [verweerder] op uitkering is vervallen op grond van art. 5.1 van de Aanvullende voorwaarden aangezien de daarin opgenomen termijn van 1 jaar is overschreden. Bij brief van 24 april 1995 heeft Aegon immers op ondubbelzinnige wijze haar definitieve beslissing over [verweerders] verzoek tot (hervatting van de) uitkering aan de curator meegedeeld. Tegen die beslissing is noch door de curator, noch door [verweerder] bezwaar gemaakt, totdat de huidige advocaat van [verweerder] dit deed bij brief van 2 oktober 1996, derhalve ruim 1 jaar en vier maanden later (CvA onder 15.1-15.4; CvD onder 3.2 en 9.4).

2.6 [Verweerder] heeft deze verweren bestreden. Voorzover thans nog van belang heeft hij ten aanzien van het primaire verweer in de eerste plaats betwist dat onder het verzekerde beroep dient te worden verstaan het als zelfstandig (meewerkend) ondernemer uitoefenen van het beroep van autospuiter. Het verzekerde beroep is autospuiter in het algemeen en een beperking als door Aegon gesteld blijkt niet uit het polisblad of de polisvoorwaarden. Het feit dat Aegon deze verzekering alleen met zelfstandige ondernemers afsluit, kon hem en zijn assurantieadviseur niet bekend zijn en behoorde ook niet bekend te zijn (CvR onder 4-9 en 19-21). Daarnaast heeft [verweerder] bestreden dat hij reeds in 1992 feitelijk failliet was: het faillissement was het uitsluitende en rechtstreekse gevolg is van zijn medische inzinking en niet andersom (CvR onder 10-18). Nu de beëindiging van de bedrijfswerkzaamheden louter het gevolg van zijn gezondheidstoestand biedt de verzekering derhalve nog steeds dekking (CvR onder 9).

2.7 Ten aanzien van het beroep op het vervalbeding heeft [verweerder] aangevoerd dat "de redelijkheid en billijkheid eist" dat hij na één jaar en vier maanden nog aanspraak mag maken op uitkering. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat Aegon hem noch de curator destijds op dit beding heeft gewezen zodat het niet juist is dat Aegon daarop pas nu voor het eerst een beroep doet. Verder heeft hij in dit verband gesteld dat hij in februari 1995 ernstig ziek is geworden, als gevolg waarvan hij buiten zijn schuld absoluut niet in staat was eerder op de kwestie terug te komen. Tot 7 september 1995 had weliswaar de curator dit kunnen doen, ware het niet dat de Rechter-Commissaris daarvoor geen toestemming heeft willen verlenen (CvR onder 34-35).

2.8.1 Aegon heeft dit betoog bestreden. Bij antwoord had zij - kennelijk vooruitlopend op een beroep van [verweerder] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid - reeds "spontaan" gewezen op HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 en aangegeven dat de Hoge Raad in dat arrest, in navolging van een al door de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf uitgezette lijn, weliswaar heeft geoordeeld dat een beroep op een vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de verzekeraar de verzekerde - ook indien deze door een advocaat wordt bijgestaan - niet ondubbelzinnig op dit beding heeft gewezen, maar dat het in die zaak ging om een vervalbeding dat bepaalde dat binnen zes maanden een rechtsvordering moest worden ingesteld. In casu gaat het om een termijn van een jaar, terwijl het enkele maken van een bezwaar voldoende is om het verval te vermijden. Voorts acht Aegon hier relevant dat niet [verweerder] maar de curator aanspraak op uitkering maakte (CvA onder 15.4-15.5).

2.8.2 Bij dupliek heeft Aegon dit betoog herhaald en daarnaast de overige argumenten van [verweerder] weersproken. Met betrekking tot het argument inzake de ontbrekende toestemming van de R-C dringt Aegon aan dat dit juist ten nadele van [verweerder] strekt. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd:

"Het was (...) Aegon toen al bekend, dat hierover overleg met de Rechter-Commissaris zou volgen en dat daarvan een nieuw bezwaar zou afhangen. Mede daarom heeft Aegon haar finale beslissing opnieuw uitvoerig gemotiveerd (...)(14). (...) er is dus ook volgens [verweerder] sprake van een welbewust genomen besluit om in de weigering van Aegon te berusten. (..)" (CvD onder 9.4).

2.9 In haar vonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank de verweren van Aegon verworpen en vordering van [verweerder] toegewezen. Kort gezegd heeft zij daartoe ten aanzien van het primaire verweer overwogen dat ook na het faillissement van [verweerder] nog steeds sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden (rov. 5.1-5.4). Met betrekking tot het beroep op het vervalbeding heeft zij geoordeeld dat dit beding "niet toepasselijk is" en dat, voorzover dat wel het geval mocht zijn, een beroep daarop in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.1-4.7).

2.10 Aegon is van het vonnis in hoger gekomen.(15) Van haar zes grieven was de eerste gericht tegen de verwerping van het primaire verweer. De grieven 2 en 3 kwamen op tegen de verwerping van het beroep op het vervalbeding van art. 5.1. De overige grieven zijn in cassatie niet meer van belang.

2.11 Aegon biedt te bewijzen aan de "dadelijk, feitelijke bekendheid van [verweerder] met haar definitieve weigering" (mvg onder 3.1). Verderop acht zij het "geheel onwaarschijnlijk" dat [verweerder] daarvan niet op de hoogte was (onder 4.2).(16)

2.12 Bij mva heeft [verweerder] betoogd dat hij niet meer kan nagaan of en zo ja wanneer hij de afwijzingsbrief van Aegon van de curator heeft ontvangen (onder 23 en 28). Evenmin had hij inzicht in stopzetting van de verzekeringsuitkering (onder 29).

2.13 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 26 oktober 2000 de grieven 1, 2 en 3 verworpen en naar aanleiding van één van de overige grieven een comparitie van partijen gelast. Hetgeen het Hof ten aanzien van de grieven 1, 2 en 3 heeft overwogen zal hierna bij de bespreking van het middel aan de orde komen.

2.14 Aegon heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Aegon heeft vervolgens nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Aegon heeft zich tot nu toe met hand en tand verzet tegen het verzoek van [verweerder] tot uitkering onder een arbeidsongeschiktheidspolis. Zij heeft voor haar vertogen geen gehoor gevonden bij de Ombudsman, de Rechtbank en het Hof.

3.2 Aegon heeft steeds betoogd dat haar standpunt duidelijk uit de "duidelijke tekst" der polisvoorwaarden blijkt (bijv. cva onder 10). Dat is ontegenzeggelijk een onjuist standpunt. Zelfs met goede wil kan niet worden gezegd dat haar interpretatie duidelijk in de tekst is te lezen.(17)

3.3 Dat wil niet zeggen dat de polisvoorwaarden niet zouden moeten worden uitgelegd op de door Aegon verdedigde wijze. Daarop ga ik hieronder in.

3.4 Aegon heeft uitgedragen dat situaties als de onderhavige worden besproken in een - bij cva overgelegde - SVV-syllabus. Daarin komen zij inderdaad aan bod. Daaruit kan m.i. geen andere conclusie worden getrokken dan dat het bij faillissement van de verzekerde ondernemer gaat om min of meer veelvuldig voorkomende gevallen. Een verzekeraar heeft uiteraard het recht om voor dergelijke gevallen geen dekking te willen geven. Doch om de navolgende redenen zal m.i. niet spoedig kunnen worden aanvaard dat een uitsluiting/beperkte insluiting moet worden ingelezen:

a. het gaat om een voor particuliere verzekerden uit de aard der zaak wezenlijke verzekering die dekking biedt voor het wegvallen van inkomsten die voor veruit de meeste werkenden zijn gedekt door sociale verzekeringen;

b. veel verzekingnemers zullen allicht niet zijn geverseerd in het lezen van polisvoorwaarden;

c. sprake is van een situatie waarmee verzekeraars rekening hebben kunnen houden omdat - zo valt uit de syllabus af te leiden - het probleem bij hen bekend was;

d. tegen deze achtergrond had het op hun weg gelegen om klare wijn te schenken. Dat wil zeggen: expliciet te vermelden dat (onder meer) ingeval van faillissement de dekking ophield.(18)

3.5 Hierbij valt nog te bedenken dat:

a. een faillissement geenszins behoeft te betekenen dat de failliet niet langer in staat is als ondernemer te blijven werken;

b. dat, ook tijdens faillissement, er een in het oog springend belang blijft bestaan om inkomsten te genereren, zelfs wanneer deze geheel of ten dele in de boedel vallen. In dat laatste geval dienen zij immers (mede) ter aflossing van schulden en strekken daarmee in zoverre ook ten voordele van de failliet;

c. het redelijkerwijs valt uit te sluiten dat een langdurig arbeidsongeschikte (binnen zijn oorspronkelijke vak) als werknemer een baan zal vinden. Zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt, heeft hij er daarom ten minste belang bij dat een verzekeringsuitkering voortduurt. Gebeurt dat niet dan vervalt hij - in de meeste gevallen - tot de bedelstaf.(19)

3.6 Met betrekking tot hetgeen onder 3.5 b werd vermeld, verdient nog opmerking dat de daar bedoelde situatie feitelijk niet wezenlijk verschilt van die waarin iemand voor zijn levensonderhoud weinig profijt heeft van een verzekeringsuitkering omdat sprake is van hoge schulden waarvoor beslag is gelegd en/of de situatie waarin (bijvoorbeeld ten gevolge van een verslaving) de inkomsten verdwijnen in de bodemloze put van gokhuizen etq. Aegon heeft - terecht - niet betoogd dat zij in dergelijke gevallen niet tot uitkering is gehouden.

3.7 Aegon heeft - vooral in appèl - gewezen op een - naar haar oordeel bestaande - neiging om in schrijnende situaties waarin verzekerden zijn geraakt de helpende hand toe te steken.(20) Dat zulks soms geschiedt, valt m.i. moeilijk te ontkennen. Thans daarlatend wat daarvan de oorzaak is (wellicht zouden verzekeraars er niet onverstandig aan doen dat te (doen) onderzoeken), in casu is van een zodanig te hulp schieten m.i. geen sprake. Voor enkele argumenten van Aegon valt iets te zeggen; er valt met name ook veel op af te dingen, wat door opeenvolgend Ombudsman, Rechtbank en Hof ook is gedaan. Een aantal van haar argumenten is m.i. moeilijk verdedigbaar. Anders gezegd: men behoeft niet de trucendoos(21) der zieligheid te openen om te geraken tot het standpunt waartoe Ombudsman, Rechtbank en Hof zich hebben bekeerd. Mede gezien het hoge feitelijke gehalte van de door het eerste onderdeel bestreden rechtsoverwegingen valt daartegen in cassatie weinig te doen.

3.8.1 Bij pleidooi in appèl heeft mr Meijer - die ook toen al voor Aegon optrad - niet willen verhelen dat het standpunt van Aegon vragen bij hem opriep. Doch, zo vervolgt hij, deze verdwenen als sneeuw voor de zon toen hij zich iets meer verdiept had in onder meer "de strekking en opzet van dit type arbeidsongeschiktheidsverzekering".

3.8.2 Het is m.i. geen (holle) retoriek er op te wijzen dat deze uiteenzetting dodelijk is voor het standpunt dat Aegon in deze procedure heeft vertolkt. Zij kan toch bezwaarlijk menen dat een autospuiter of (indien al relevant(22)) een doorsnee assurantietussenpersoon(23) sneller en beter doorziet dat de polis geen dekking biedt in gevallen als de onderhavige dan een uiterst deskundig en onder veel meer in verzekeringsrecht geverseerd advocaat als mr Meijer.(24)

4. Bespreking van het middel

4.1 Onderdeel I richt zich, volgens de aanhef van de klacht, tegen de verwerping door het Hof van grief 1 in rov. 1-8 van zijn arrest.

4.2 Voorzover thans van belang heeft het Hof hierin het volgende overwogen:

"4. Aegon stelt zich op het standpunt dat er sedert het faillissement geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 1.1 (basisvoorwaarden), omdat [verweerder] door het faillissement zijn verzekerde beroep van zelfstandig (ondernemend), meewerkend autospuiter - hierna aan te duiden als zelfstandig autospuiter - feitelijk en juridisch niet meer kon uitoefenen, als gevolg van welke tussenkomende oorzaak [verweerder] dus niet langer rechtstreeks en uitsluitend door de medische gevolgen van ziekte of ongeval niet in staat was de werkzaamheden terzake van zijn verzekerde beroep uit te oefenen.

Aegon heeft vervolgens haar standpunt genuanceerd in die zin dat zij de bevoegdheid tot beëindiging van de uitkering alleen dan niet mag uitoefenen, indien dat faillissement zelf weer (...) het gevolg was van [verweerders] arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis.

[Verweerder] stelt zich op het standpunt dat het verzekerde beroep autospuiter is, zelfstandig dan wel in loondienst. Daarnaast is hij van oordeel dat, ook indien het verzekerde beroep zelfstandig autospuiter is en faillissement niet het gevolg was van zijn arbeidsongeschiktheid, recht op uitkering bestaat. (...)

5. Bij de beoordeling of het in de verzekeringsovereenkomst geëiste causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op de inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op de uitleg van die overeenkomst. De in dat verband aangevoerde leer van de überholende Kausalität kan dan ook niet zonder meer worden toegepast.

Bij de beoordeling van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende polisbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het Hof is van oordeel dat, gelet op voormelde zin, de woorden (in art. 1.1) "de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep" redelijkerwijs zijn te begrijpen als de werkzaamheden die in het algemeen bij de uitoefening van dat beroep worden verricht. De werkzaamheden verbonden aan het beroep van zelfstandig autospuiter zijn spuitwerkzaamheden en administratieve werkzaamheden.

Wil er sprake zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 1.1, dan is vereist dat [verweerder] rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte of ongeval niet in staat is bedoelde werkzaamheden te verrichten. (...).

6. Vast staat dat [verweerder] (...) op 4 november 1993 voor meer dan 25% arbeidsongeschikt - in de zin van art. 1.1 basisvoorwaarden - is bevonden en dat er na zijn faillissement ook nog steeds sprake was van (zuiver) medische arbeidsongeschiktheid in de algemene zin van het woord.

[Verweerder] was ook na zijn faillissement niet in staat spuitwerkzaamheden en/of administratieve werkzaamheden te verrichten rechtstreeks en uitsluitend door medische gevolgen en niet door het faillissement.

Het hof is dan ook van oordeel dat hij na zijn faillissement ook nog steeds arbeidsongeschikt was in de zin van voormelde bepaling.

Dit brengt mee dat niet relevant is of het verzekerde beroep zelfstandig autospuiter danwel autospuiter in het algemeen is, dan wel of het faillissement uitsluitend (...) het gevolg was van de arbeidsongeschiktheid. Het Hof passeert dan ook het door Aegon in verband daarmee gedane bewijsaanbod als niet terzake dienende.

7. Ten overvloede merkt het Hof op dat, ook indien door-slaggevend zou zijn (zoals Aegon kennelijk meent) of de verzekerde na faillissement niet alleen de werkzaamheden verbonden aan zijn beroep, maar ook zijn beroep (van ondernemer) nog kan uitoefenen, er na het faillissement nog steeds sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de basisvoorwaarden. Niet vast staat dat [verweerder] als zelfstandig autospuiter door zijn faillissement, zijn arbeidsongeschiktheid weggedacht, niet in staat zou zijn zijn beroep (als zelfstandig autospuiter) uit te oefenen. Met toestemming van de curator is het immers mogelijk een bedrijf voort te zetten, terwijl bovendien denkbaar is dat een zelfstandig autospuiter als zelfstandig autospuiter - niet in loondienst - voor derden (die beschikken over de benodigde gereedschappen en bedrijfsruimte) werkt.

8. Het bovenstaande brengt mee dat grief 1 faalt. Hetgeen overigens door Aegon is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden."

4.3 Alle klachten van onderdeel I falen omdat het Hof van het betoog van Aegon terecht heeft verworpen. Voor het geval de door het Hof bijgebrachte gronden ontoereikend zouden zijn en/of onvoldoende responderen op het betoog van Aegon mist zij belang bij vernietiging omdat na verwijzing geen voor haar gunstiger uitkomst in het verschiet ligt. Ik moge hier verwijzen naar hetgeen onder 3 is uiteengezet.

4.4 Ik ga nog kort op de specifieke klachten in.

4.5 Subonderdeel I.1 klaagt er over dat het Hof ten onrechte niet, althans zonder kenbare motivering heeft beslist op het betoog van Aegon dat door het faillissement [verweerder] ophield zijn beroep uit te oefenen om een andere reden dan zijn arbeidsongeschiktheid.

4.6 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de uiteenzetting van Aegon niet relevant geoordeeld om de in rov. 6 genoemde reden. Hierbij verdient opmerking dat het Hof er in rov. 4 eerste vijf regels blijk van geeft het betoog van Aegon in essentie juist te hebben verstaan.

4.7 Bij deze stand van zaken behoefde het Hof niet afzonderlijk in te gaan op de door het onderdeel bedoelde uiteenzettingen over de door Aegon ingeroepen bevoegdheid de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. In 's Hofs oordeel ligt immers besloten dat Aegon die bevoegdheid in casu niet had. Zie nader onder 4.10.

4.8 Subonderdeel I.2 verwijt het Hof, als ik het goed zie, het betoog van Aegon geheel in de sleutel van de "überholende Kausalität" te hebben geplaatst.

4.9 Deze klacht mist feitelijke grondslag; zie onder 4.6. Voor het overige ziet het onderdeel er aan voorbij dat het Hof expliciet aandacht heeft geschonken aan de interpretatie van de polisvoorwaarden; zie rov. 5.

4.10 De klacht dat het Hof art. 8.2.1 heeft miskend, verliest uit het oog dat het Hof daarop in rov. 7 is ingegaan. Met zijn oordeel dat nog steeds sprake is van arbeidsongeschiktheid die eraan in de weg staat de werkzaamheden verbonden aan [verweerders] op het polisblad vermelde beroep uit te oefenen (het criterium van art. 1 waarop het Hof doelt) en dat het faillissement niet meebrengt dat [verweerder] niet meer als zelfstandig ondernemer kon werken (rov. 7), is tevens gezegd dat zich niet de in art. 8.2.1 voorziene situatie voordoet.

4.11 Subonderdeel I.2.2 kant zich tegen 's Hofs oordeel dat het niet kunnen verrichten van de werkzaamheden als spuiter uitsluitend het gevolg is van [verweerders] arbeidsongeschiktheid (rov. 6 tweede volzin). Het brengt daartegen in dat Aegon heeft verdedigd dat (de analogie met) de "uberholende Kausalität" meebrengt dat het faillissement - kort gezegd - in de weg staat aan een verdere uitkeringsverplichting harerzijds.

4.12 Ik zou willen aannemen dat het Hof in de bestreden - enigszins cryptische - passage tot uitdrukking heeft willen brengen hetgeen hierboven onder 3.5 werd opgemerkt. Aldus verstaan, geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel alleszins begrijpelijk.

4.13 Voorzover subonderdeel I.3.1 niet in herhalingen valt, klaagt het erover dat het Hof niet heeft gereageerd op het betoog van Aegon dat een wezenlijk element van een zelfstandig ondernemer is dat hij aan zijn personeel leiding geeft en daarop toezicht houdt.

4.14 Deze klacht - die niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar een en ander in feitelijke aanleg zou zijn betoogd - faalt reeds omdat niet valt in te zien waarom een zelfstandig ondernemer per se personeel zou moeten hebben.

4.15 Subonderdeel I.3.2 voegt niets nieuws toe. Het loopt bovendien stuk op rov. 7.

4.16 Subonderdeel I.3.3 meent [verweerder] aan zijn zijde te hebben en verwijt het Hof hieraan niet de gevolgtrekking te hebben verbonden dat de vordering moet worden ontzegd. De klacht faalt reeds omdat zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van [verweerder]. Opmerking verdient hierbij nog dat [verweerder] heeft betoogd dat het faillissement juist het gevolg was van de arbeidsongeschiktheid (cvr onder 12 e.v. en 23).

4.17 Subonderdeel I.3.4 klaagt erover dat het Hof het bewijsaanbod van Aegon heeft gepasseerd. Hoewel niet wordt vermeld waar dit zou zijn gedaan, valt uit de inleiding onder f en g op het middel af te leiden waar Aegon het oog op heeft.

4.18 In haar cvd onder 6.3 en mvg onder 2.11 biedt Aegon te bewijzen aan dat overeenkomsten als de onderhavige slechts worden afgesloten met "zelfstandige ondernemers". Dit probandum mist belang omdat het Hof zulks klaarblijkelijk - terecht - niet van belang heeft geoordeeld. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op een uitleg van de polis(voorwaarden) en is er daarbij van uit gegaan - zoals Aegon had verdedigd - dat [verweerder] zelfstandig autospuiter (en dus ondernemer) is (rov. 5). Ook uit rov. 7 valt op te maken dat het Hof de betekenis van de polis niet uit het oog heeft verloren.

4.19 Subonderdeel I.4 neemt rov. 7 onder vuur door te stellen:

a. het komt niet aan op de vraag of [verweerder] zijn bedrijf had kunnen voortzetten maar of hij dat heeft gedaan;

b. de arbeidsongeschiktheid weggedacht zou [verweerder] zijn bedrijf niet (met toestemming van de curator) hebben voortgezet. Aegon zou dat te bewijzen hebben aangeboden.

4.20 In rov. 7 brengt het Hof tot uitdrukking dat 1) een faillissement niet mee behoeft te brengen dat de inmiddels failliete ondernemer (in de bewoordingen van art. 8.2.1) heeft opgehouden zijn bedrijf uit te oefenen en 2) dat als gevolg van [verweerders] arbeidsongeschiktheid niet valt na gaan wat feitelijk zou zijn geschied als [verweerder] nog tot het verrichten van werkzaamheden in staat was geweest. Het onderdeel schiet langs dit oordeel heen en faalt daarom.

4.21 Hierbij verdient nog opmerking dat Aegon weliswaar beroep doet op een specifiek bewijsaanbod maar nalaat aan te geven waar zij dat zou hebben gedaan. Dat onderdeel van de klacht strandt daarom op art. 407 lid 2 Rv.

4.22 Onderdeel II richt zich met vijf subonderdelen tegen het oordeel van het Hof in rov. 10 omtrent de door de grieven 2 en 3 aan de orde gestelde vraag of Aegon een beroep toekomt op het vervalbeding van art. 5.1 van de aanvullende voorwaarden.

4.23 Evenals de Rechtbank heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord. Hetgeen het Hof daartoe in rov. 10 heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat:

(a) het Hof neemt veronderstellendewijs aan dat de vervaltermijn van één jaar is aangevangen op 24 april 1995;

(b) het Hof is van oordeel dat ook als de termijn op die dag is aangevangen het beroep op het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu onbetwist vaststaat dat [verweerder] 1) tot 7 september 1995 in staat van faillissement verkeerde, 2) in 1995 is getroffen door een herseninfarct en 3) niet voor het onderhavige vervalbeding is gewaarschuwd. Het Hof verwijst daarbij naar HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (Kroymans/Sun Alliance);

(c) dat het in het arrest Kroymans/Sun Alliance ging om een vervaltermijn van zes maanden acht het Hof niet relevant. Blijkens een aantal door het Hof bijgebrachte uitspraken heeft de Raad van Toezicht immers herhaaldelijk geoordeeld dat de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf (ook) was geschaad in gevallen waarin de verzekeraar een beroep deed op een vervaltermijn van (meer dan) een jaar. Evenmin acht het Hof relevant dat onder het onderhavige vervalbeding, anders dan in de zaak Kroymans/Sun Alliance, geen rechtsvordering behoeft te worden ingesteld, maar dat kan worden volstaan met een vormvrij bezwaar. In beide gevallen valt de verzekerde immers slechts het in verhouding tot de gevolgen geringe verwijt te maken dat hij te nonchalant is geweest en niet tijdig actie heeft ondernomen;

(d) het Hof laat daarbij nog meewegen dat Aegon eerst na anderhalve maand heeft gereageerd op het advies de Ombudsman met een brief aan de curator en dat zij van deze brief geen afschrift aan [verweerder] zelf heeft doen toekomen.

4.24 Subonderdeel II.3 kant zich tegen de onder 4.23 onder b sub 1) en 2) genoemde omstandigheden. Het strekt ten betoge dat niet is gesteld dat Aegon hiervan vóór de procedure op de hoogte was en dat niet is aangevoerd dat deze herseninfarct [verweerder] heeft belet om vóór 24 april 1996 bij Aegon navraag te doen of bezwaar te maken.

4.25 Dat [verweerder] van de afwijzing op de hoogte was, heeft het Hof niet vastgesteld. Aegon voert niet aan dat hiervan - veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan. Reeds hierom valt niet aanstonds in te zien waarom van [verweerder] kan worden verweten dat hij niets heeft gedaan en evenmin waarom deze inactiviteit voor zijn risico zou komen.

4.26 Belangrijker is dat geen groot inlevingsvermogen nodig is om te begrijpen waarom iemand die door een herseninfarct wordt getroffen niet kan reageren op een (niet gemotiveerde) weigering door zijn verzekeraar om een advies van de Ombudsman op te volgen. In dat verband verdient - in mijn ogen volstrekt ten overvloede - nog opmerking dat:

a. van algemene bekendheid is dat herseninfarcten (niet zelden) ernstige gevolgen hebben;

b. dat daardoor getroffen personen, voorzover hun geestvermogens al niet zijn aangetast, belangrijker zaken aan hun hoofd hebben dan terstond een lange en vaak - verzekeraars lijken dat niet steeds te onderkennen - emotioneel belastende strijd met verzekeraars aan te binden. Dat de strijd lang zou zijn lag alleen al hierom voor de hand omdat redelijkerwijs niet valt te verwachten dat een verzekeraar die een advies van de Ombudsman naast zich neerlegt gemakkelijk overstag zal gaan;

c. door Aegon niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de gevolgen van de herseninfarct beperkt waren en dat [verweerder] redelijkerwijs ruim vóór 2 oktober 1996 had kunnen reageren, al aangenomen dat hij van de afwijzing eerder op de hoogte was.

4.27 De klacht loopt in dit een en ander vast.

4.28 's Hofs door subonderdeel ÍI.3 bestreden oordeel kan de verwerping van de grieven 2 en 3 dragen. De andere klachten missen daarom belang. Ten overvloede ga ik nog op twee afzonderlijke klachten in.

4.29 Subonderdeel II.4 kan moeilijk ernstig gemeend zijn. Aegon wist - naar zij zelf heeft uitgedragen - dat te verwachten viel dat het faillissement spoedig zou worden opgeheven, zoals ook is gebeurd (zie onder 1.10). Het ligt geenszins voor de hand te veronderstellen en het is ook onaannemelijk dat zij daadwerkelijk heeft aangenomen dat [verweerder] zich zelf zonder meer zou willen neerleggen bij het standpunt van Aegon; eens te minder nu dit niet door de Ombudsman werd gedeeld.

4.30.1 Subonderdeel II.5 trekt ten strijde tegen de kern van 's Hofs gedachtegang: het arrest Kroymans/Sun Alliance(25) doet Aegon de das om. Als ik het goed zie dan behelst de klacht slechts het verwijt dat het Hof te lichtvoetig is heengestapt over de omstandigheid dat in de polisvoorwaarden geen enkel vormvereiste werd gesteld.

4.30.2 Niet geheel onmogelijk is dat Aegon tevens bedoelt er over te klagen dat het Hof heeft miskend dat een vervaltermijn van een jaar in het algemeen mag worden gesteld en dat deze termijn niet licht met behulp van art. 6:248 lid 2 BW terzijde kan worden geschoven. Het komt evenwel - ook in de s.t. - onvoldoende uit de verf zodat ik daarop strikt genomen niet behoef in te gaan. Gelet op het meer algemene belang van deze kwestie zal ik er nochtans aandacht aan besteden.

4.31.1 Ik stel voorop dat Aegon m.i. miskent dat uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf aanwijzingen vormen voor de in ons land heersende rechtsovertuiging.(26) Het ligt dan voor de hand dat de rechter daarnaar zelf op zoek mag gaan; in elk geval wanneer het gaat om gepubliceerde en daarmee kenbare uitspraken. Uitspraken waarmee een verzekeraar sowieso mag worden geacht op de hoogte te zijn en waarnaar hij zich dient te gedragen(27).

4.31.2 Tot de heersende rechtsovertuiging behoren blijkens de MvT ook de opvattingen die slechts in een bepaalde kring leven, vooropgesteld dat het geschil zich afspeelt tussen personen die tot die kring behoren of om een andere reden met die kring zijn verbonden.(28) Het is in dit licht dat de Hoge Raad voor de vraag wat de rechtsovertuigingen met betrekking tot de handelwijze van een verzekeraar inhouden, betekenis toekent aan het oordeel van de Raad van Toezicht. Ook omdat het bij de de vraag of iets naar maatstaven van redelijkeid en billijkheid onaanvaardbaar is om ongeschreven objectief recht(29) gaat, mocht het Hof m.i. ambtshalve te rade gaan bij de jurisprudentie van de Raad van Toezicht.

4.31.3 Voorzover het onderdeel een tegengesteld standpunt vertolkt, acht ik dat onjuist.

4.32 In vaker genoemd arrest Kroymans/Sun Alliance heeft Uw Raad - samengevat - geoordeeld dat een beroep op een vervaltermijn van zes maanden slechts mogelijk is wanneer de verzekeraar bij zijn weigering te betalen op niet mis te verstane wijze heeft meegedeeld dat hij op het beding beroep zal doen.

4.33 Op grond van de door het Hof bijgebrachte uitspraken van de Raad van Toezicht van 5 juni 1989, nr. II-89/12(30) (mrs De Groot, Ten Kate en Wachter) en 15 februari 1999, nr.VI-99/4 (mrs Borgesius, Herrmann, Ten Kate en Peeperkorn) mag worden aangenomen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn op een jaar is gesteld niet tot een andere uitkomst leidt dan voor gevallen waarin sprake is van een vervaltermijn van zes maanden. Immers werd ook in die uitspraken geoordeeld dat vereist is dat op niet mis te verstane wijze wordt aangezegd dat een beroep op het vervalbeding (van één jaar) zal worden gedaan.

4.34 In art. 7.17.1.15 NBW wordt een verjaringstermijn van drie jaar in het leven geroepen waarvan ingevolge art. 7.17.1.16 lid 2 niet kan worden afgeweken ten nadele van een verzekeringnemer.

4.35 Tegen deze achtergrond bezien, kan de mogelijk door Aegon gepropageerde stelling dat voor een vervaltermijn van een jaar de regel van het arrest Kroymans/Sun Alliance niet geldt, niet worden aanvaard.

4.36 Aldus resteert de vraag of anders moet worden geoordeeld in een situatie waarin de verzekerde kan volstaan met het maken van bezwaar, waarbij aan de wijze waarop zulks geschiedt geen nadere eisen worden gesteld; zie art. 5.1, geciteerd onder 1.3. Het antwoord luidt m.i. ontkennend.

4.37 Vooropgesteld zij dat het weinig verstandig zou zijn om te volstaan met een mondeling bezwaar. Immers bestaat alsdan de kans dat van het bezwaar geen nota wordt genomen, dat (door onbekendheid met de materie of anderszins) een door de verzekerde geuit bezwaar niet als zodanig wordt opgevat of dat degene jegens wie het wordt geuit daarvan geen aantekening houdt. Anders gezegd: rekening moet worden gehouden met de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat een geschil ontstaat over de vraag of daadwerkelijk bezwaar is gemaakt. Formeel blijft dan juist dat geen vormvereiste wordt gesteld; materieel ligt dat ten minste genuanceerder.

4.38 Evenmin lijkt mij doorslaggevend dat geen vordering in rechte behoeft te worden ingesteld. Waar het m.i. om gaat is of een verzekerde op straffe van verval van zijn aanspraken kan worden verplicht zich te weer te stellen tegen een afwijzing door de verzekeraar, ook wanneer hij (door de verzekeraar) niet op de hoogte is gesteld van de consequenties die aan zijn (tijdelijk) stil zitten zijn verbonden. Ik voor mij zie in dit opzicht geen wezenlijk verschil tussen de aard van de van de verzekerde verlangde "actie". De vraag waarop het aan komt is: moet de niet gewaarschuwde verzekerde binnen een bepaalde termijn laten weten het oneens te zijn met de afwijzing door de verzekeraar.

4.39 Voor deze benadering meen ik ook steun te vinden in het arrest Kroymans/Sun Alliance en de door het Hof bijgebrachte uitspraken. Het onaanvaardbaarheidsoordeel steunt m.i. telkens op de omstandigheid dat de verzekeraar heeft nagelaten in niet mis te verstane bewoordingen voor het vervalbeding in kwestie te waarschuwen.

4.40 Daarom zou ik geen - en zeker geen doorslaggegevende - betekenis willen hechten aan de door Aegon genoemde omstandigheid.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De aard van het onderhavige geschil noopt tot zo spoedig mogelijke afwikkeling van deze procedure. Daaraan wil ik een bijdrage leveren door bij vervroeging te concluderen.

2 Zie onder 1.3.

3 Prod. 1 CvE.

4 Prod. 2 CvE.

5 Prod. X CvA.

6 Prod. XI CvA.

7 Prod. XII CvA.

8 Prod. XII, XIII en XVII CvA.

9 Prod. XXI MvG.

10 Prod. 2 CvE. In haar vonnis van 4 maart 1998 spreekt de Rechtbank abusievelijk van het continueren van de uitkering.

11 Prod. XIV bij CvA.

12 Mvg onder 1.11.

13 Prod. XV bij CvA.

14 Op welke "uitvoerige motivering" zij doelt, is volstrekt onbegrijpelijk; haar brief geeft geen enkel inhoudelijk argument.

15 Omdat de Rechtbank haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad had verklaard, heeft Aegon voorafgaand aan haar memorie van grieven bij incidentele conclusie zekerheidstelling gevorderd. Het Hof heeft deze vordering bij incidenteel arrest van 7 oktober 1999 afgewezen. In cassatie speelt deze vordering verder geen rol meer.

16 Onder 4.6 noemt Aegon een en ander "alleszins waarschijnlijk". Onder 4.12 betoogt zij dat het niet in de rede ligt dat de curator [verweerder] later dan bij de opheffing van het faillissement op de hoogte heeft gesteld.

17 Dat is door haar ook bij pleidooi in appèl uit het oog verloren waar zij ten strijde trekt tegen de neiging om een mouw te passen aan "de zielige effecten van moeilijke clausules" (pleitnotities mr Meijer blz. 19).

18 Dat is niet volledig juist; zie art. 2.3 Basisvoorwaarden, hierboven onder 1.3 geciteerd.

19 Aegon lijkt dat ook te onderkennen. Bij pleidooi in appèl heeft zij doen betogen dat "een wat billijker en genuanceerder" systeem mogelijk was geweest, maar daar gaat het in deze procedure volgens haar niet om. [Verweerder] heeft "ingekocht" wat op dat moment op de markt beschikbaar was (blz. 4). Niet onjuist is dat verzekeraars het recht hebben om weinig aansprekende polissen op de markt te brengen, al veroorloof ik mij de opmerking dat (mij) niet duidelijk is wat de goede zin en ratio van de onderhavige onbillijkheid is. Wanneer een verzekeringspolis een voor verzekerden wezenlijke lacune bevat dan zal van een verzekeraar mogen worden verwacht dat hij daarover klare wijn schenkt. Hetzij door een duidelijke en niet voor misverstand vatbare redactie van de polisvoorwaarden dan wel door bijvoorbeeld in een begeleidende toelichting daarop te wijzen. Aegon heeft noch het eerste noch het laatste gedaan. Nu hier - naar Aegon telkens heeft beklemtoond - sprake is van een niet alleen door haarzelf maar door Nederlandse verzekeraars op de markt gebracht product had het op hun weg gelegen om gezamenlijk na te denken over een passende (begeleidende) tekst.

20 Met name het slot van haar pleidooi; vgl. ook de s.t. van mr Meijer onder 3.1.

21 De "Woordenlijst Nederlandse taal" (het "Groene boekje") lijkt te willen zeggen dat de juiste spelling "trukendoos" is. Dat oogt m.i. nogal koddig; omdat "truc" en "trucfoto" wél geoorloofd is, ligt voor de hand dat de spelling die in de tekst voorkomt niet strijdig is met de thans geldende - en niet steeds bijzonder aansprekende - spellingsregels.

22 In het kader van de uitleg van een polisbeding dat voor meer dan één uitleg vatbaar is, kan de wetenschap van de tussenpersoon omtrent de bedoelingen van de verzekeraar van belang zijn. Daarbij geldt overigens dat de rol van de tussenpersoon niet mag worden overschat omdat deze in de regel alleen de hoofdzaken van de aangeboden dekking met de verzekeringnemer zal bespreken. Zeker als het gaat om polis-bedingen die niet de eigenlijke dekking betreffen, zal de ver-zekeraar dan ook niet spoedig mogen aannemen dat de ver-zekeringnemer bij een onduidelijk polisbeding op de hoogte is (gesteld) van de bedoeling die hij met die bepaling heeft. Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998) nrs 184 - 185; HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 MMM rov. 3.3; HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 MMM rov. 3.3.

23 Omtrent bijzondere deskundigheid van de tussenpersoon van [verweerder] is niets gesteld of gebleken.

24 Voorzover Aegon dat al anders ziet - bijv. de mvg onder 2.10 kán aldus worden begrepen - is dat standpunt m.i. onvoldoende onderbouwd. Vgl. Asser-Clausing-Wansink nr 184.

25 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM.

26 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.13.

27 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.13 vierde alinea en 3.14; Uw Raad formuleert het anders maar inhoudelijk komt dat op hetzelfde neer.

28 Vgl. PG Boek 3, Inv. blz. 1036-1037; C.W. Dubbink, De redelijkheid en billijkheid volgens art. 3:12 NBW, WPNR 5963 en 5964 blz. 377.

29 C.W. Dubbink, t.a.p., blz. 360 en 377; Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken) blz. 49-52.

30 VR 1990, nr. 29